Quienes participan en procesos de selección con el Estado, saben muy bien lo complicado, difícil, engorroso, demandante y cuando menos, angustiante, que puede resultar el llenado de formularios, el recabar documentos y, sobre todo, verificar que la información contenida en estos últimos, cuando son emitidos por terceros, resulte veraz.

De por sí, la tarea de armar un expediente para una propuesta técnica y económica es complicada, tanto por la cantidad de documentos que se exigen en las bases, como por los plazos cortos para su consolidación y verificación. Es esto último lo que nos trae a estas líneas, pues como sabrá usted, amable lector, estamos a puertas de que entre en vigor un nuevo marco legal que regule el régimen general de Contratación Pública en el país y, como no podría ser de otra manera, se han introducido cambios al régimen sancionador, así como a otros aspectos que, por temas de tiempo y espacio son ajenos a esta opinión.

En ese sentido, creo importante hacer una breve reflexión sobre el régimen sancionador, puntualmente, sobre los cambios introducidos a los supuestos de infracción por presentación de información inexacta o documentación falsa o adulterada; pues bajo el régimen que entrará en vigor en algunas semanas, se le sancionará sí o sí (pero claro, por debajo del mínimo previsto para estos supuestos infractores), siempre que Usted demuestre que la información presentada en su oferta le ha sido proporcionada por un tercero, que Usted demuestre que actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la información y documentación presentada y que Usted inició acciones contra quien le entregó el documento con información inexacta o falsa o adulterada (no sé dice cuáles son estas acciones, pero podrían abarcar tanto el ámbito civil o penal).

La reducción por debajo del mínimo, cuando la información inexacta o documento falso o adulterado provenga de un tercero, pese a haber hecho la corroboración de la información, no es un consuelo y menos aún una consecuencia válida desde el punto de vista de los principios del derecho administrativo sancionador.

Como resulta obvio, ¿por qué sería responsable, por un hecho que usted no ha cometido?, por una circunstancia que le es ajena y, sobre todo, pese a cumplir con un estándar de diligencia en la corroboración de la información y documentación antes de su presentación. Sancionar bajo estas condiciones, resultará a todas luces ilegal.

La exigencia que se impone – esto es, corroborar que la información que provenga de terceros sea veraz – no sólo resulta desproporcionada, restando recursos a nivel de tiempo y esfuerzos para armar propuestas más competitivas, sino, además, no responde a la dinámica propia del mercado.

Sobre esto último, imagine Usted que es un proveedor del Estado y que como parte de la documentación que tendrá que presentar para un proceso de selección, se encuentra la información de su plantel técnico, incluyendo formación académica y experiencia profesional (por señalar un ejemplo, pues existe otro tipo de información que puede provenir de terceros, tales como información sobre equipos y maquinarias); esto desde ya, supone un reto para quien arma el expediente, pues tendrá que corroborar la veracidad de toda esta información que por supuesto, puede provenir de diversas fuentes (en este caso, diversos emisores).

Algunos de estos emisores tendrán a bien contestarle, algunos con más precisión que otros, pero un grupo de estos, simplemente no contestarán. En este último caso ¿no podría sostenerse – válidamente – que Usted ya cumplió con su deber de verificación, agotando todas las opciones disponibles y razonables para corroborar la veracidad de la información que le ha sido entregada, en este caso, por alguno de los profesionales que forma parte de su plantel técnico?

Al parecer, para el legislador de la norma que entrará en vigor, esto no es suficiente; y no es suficiente porque este actuar diligente en lugar de suponer un eximente de responsabilidad, ha sido colocado como un atenuante, al que, por supuesto tendrá que ir acompañado las acciones legales en contra de quien le entregó la información, para recién ahí, proceder a la reducción de la, eventual, sanción.

Sobre esto último, cabría precisar que, sobre la exigencia de iniciar acciones legales en contra de quien entregó la información existe cuando menos, un error de enfoque; pues, si bien quien entrega la información – en nuestro caso – es un profesional que formará parte del Plantel Técnico, no puede obviarse que no es el mismo profesional quien emite el Certificado que avala su experiencia, sino que éstos son emitidos por quienes fueron sus empleadores. En ese sentido, de iniciarse acciones legales, tendrían que estar dirigidas en contra de quien emitió el Certificado.

Pero para complicar un poco más esta ecuación, podría ocurrir también que un profesional, para cumplir con las exigencias del perfil requerido en las Bases, falsifique un Certificado o manipule su contenido, ¿Qué hacer en estos casos? ¿Cómo saber quién es el que miente, el Profesional o el Emisor? ¿Se denuncia a ambos? O ¿Se denuncia al emisor? Para que éste a su vez denuncie al profesional por falsificar o manipular un documento. La respuesta puede tener varios enfoques y como siempre, la realidad supera la norma.

Siendo esto así, el propósito de la norma no debería ser la de sancionar por sancionar, generando incentivos perversos en los competidores de quienes se ven beneficiados por una Buena Pro; no debería generar que los postores destinen una gran parte de sus recursos a la verificación de los documentos que forman parte de sus ofertas o a preparar estrategias de defensa, cuando estos recursos más bien deberían estar destinados para presentar propuestas más competitivas.

La norma que entrará en vigor el 22 de abril de este año pone a los postores bajo la sombra de la sospecha; pese a que estos puedan demostrar que hicieron las verificaciones que resultaban razonables, este sólo hecho debería eximir de responsabilidad a cualquier proveedor, salvo que se pueda demostrar lo contrario.

Dr. Manuel F. Nagatome Espinoza, Abogado Asociado del Área de Contratación Pública, Arbitraje y Derecho Administrativo de Torres y Torres Lara Abogados

Fuente: Expreso