27 de Agosto del 2019
“King” es el nombre con el que Thiago Lapp, un adolescente argentino de 13 años juega Fortnite. El pasado 29 de julio se volvió viral porque quedó quinto en la competencia mundial del famoso videojuego, ganando un jugoso premio de 900 mil dólares. Esta noticia es un claro indicador del potencial de los e-Sports (abreviatura de “Electronic Sports”). En el 2018, esta nueva industria facturó a nivel mundial 905 millones de dólares, contando con una audiencia global de 300 millones de fans por lo que han dejado de ser un pequeño nicho del mundo del entretenimiento para convertirse en un verdadero fenómeno mundial. En países como Estados Unidos o Japón, hablar de deportes electrónicos es una realidad, pues se encuentran plenamente arraigados a sus costumbres y muchas personas son profesionales de ellos.
Los e-Sports, también conocidos como deportes electrónicos, son las competencias profesionales de determinados videojuegos como Fortnite, Pro Evolution Soccer, FIFA, Dota 2 o PUGB. En otras palabras, los e-Sports son las competiciones de diferentes disciplinas de videojuegos organizadas a nivel profesional. Para que un videojuego se considere como e-Sport debe contar con las siguientes características:
El videojuego debe permitir el enfrentamiento entre dos o más jugadores y éstos deberán competir en igualdad de condiciones.
Deben existir ligas y competiciones oficiales con reglas, equipos y jugadores profesionalizados.
El videojuego tiene que haber alcanzado a miles de aficionados que jueguen o que sigan las competiciones. De esta forma, el torneo es impulsado por una demanda informativa y los medios de comunicación retransmiten e informan sobre estas competiciones oficiales.
Nuestro país no es ajeno al auge de los e-Sports. Desde hace un par de años contamos con una liga profesional de Dota 2, denominada Liga Pro Gaming, organizada por la empresa Live Media. Prueba del éxito de esta competición es que la final de la 6° Temporada, llevada a cabo recientemente, el 1 de mayo de 2019, contó con una audiencia total de 700,000 personas, cifra récord a nivel local en cuanto a transmisiones digitales se refiere. Además, ésta fue transmitida en directo por la cadena de cines Cineplanet. Sin embargo, en el Perú aún queda mucho camino por recorrer a pesar de que cada vez se hace más conocido.
El apogeo de este nuevo fenómeno económico y social trae consigo muchas dudas sobre los aspectos legales que deben tenerse en cuenta para su aplicación, pues no existe un marco regulatorio específico, por lo que todas las interrogantes jurídicas que surjan al respecto deberán responderse aplicando la normativa nacional vigente. En ese sentido, cada agente que participe en esta industria deberá acogerse a la legislación en vigor que se adecúe con mayor acierto a la situación jurídica de los e-Sports, la cual no tiene precedentes.
La primera duda surge en torno a la naturaleza jurídica de los e-Sports. Hace algún tiempo, el Comité Olímpico Internacional (COI) dejó abierta la posibilidad de que los e-Sports puedan ser considerados como una disciplina deportiva. En el Perú, el artículo 2° de la Ley N° 28036 – Ley de Promoción y Desarrollo de Deporte – señala que el deporte es una actividad física que se promueve como un factor importante para la recreación, mejora de la salud, renovación y desarrollo de las potencialidades físicas y mentales del ser humano, mediante la participación y sana competencia en todas sus disciplinas deportivas, recreativas y de educación física premiando a los que triunfan en una contienda leal, de acuerdo con sus aptitudes y esfuerzos.
¿Podrían los e-Sports encajar en esta definición?
Los detractores de esta idea señalan que en los e-Sports no existe una “actividad física”, pues los competidores no “sudan la camiseta” y “compiten sentados”. Paradójicamente, el automovilismo -en el que el piloto está en un asiento a la hora competir-, o el tiro al arco -disciplina olímpica en el que el que se dispara parado en un sólo lugar, o el ajedrez, sí están reconocidos como deportes por el Comité Olímpico Internacional.
La Organización Mundial de la Salud define como “actividad física” a “cualquier movimiento corporal producido por los músculos esqueléticos que exija gasto de energía”. Cabe señalar que la mano está conformada por músculos esqueléticos y hay estudios que sugieren que los videojuegos hacen quemar entre 60 a 300 calorías por hora aproximadamente. Asimismo, cabría preguntarse qué diferencia hay entre el ajedrez y el League of Legends. En ambos, a pesar de que hay poca actividad física se debe diseñar una táctica en base al estilo de juego del rival e ir modificando la estrategia a lo largo del juego. Por consiguiente, los e-Sports podrían encajar en la definición de deporte esbozada por la Ley de Promoción y Desarrollo de Deporte.
A pesar de este debate, lo cierto es que los e-Sports cuentan con estructuras organizativas similares a las que vemos en el deporte tradicional, por ejemplo, el fútbol, pues los jugadores, generalmente, pertenecen a un club. Asimismo, hay equipos que tienen un espacio de entrenamiento, analistas, entrenadores, preparadores físicos, psicólogos, fisioterapeutas, etc. Además, los miembros del equipo firman contratos por temporadas. Los clubes, a su vez, compiten en ligas o competiciones, que se encargan de organizar las competiciones de e-Sports, las cuales pueden tener alcance internacional, regional o local. Habitualmente, estos torneos se llevan a cabo en locales debidamente acondicionados, que permitan a los asistentes visualizar las partidas a través de las pantallas colocadas en el local. Es decir, empíricamente se tratan como deportes.
Ahora bien, ¿importa realmente si los e-Sports son considerados deporte o no? ¿Se gana algo con esta discusión? En mi opinión, sí es importante, pues los competidores de los e-Sports serían considerados como deportistas y como tal gozarían de todos los derechos establecidos en la Ley de Promoción y Desarrollo de Deporte. Entre estos destacan el derecho a ser asegurados contra riesgos de muerte, accidentes o incapacidad, el derecho a licencia para eventos deportivos nacionales e internacionales, el derecho a tener facilidades en la matrícula y horarios de estudio, así como el otorgamiento de becas totales y parciales. Asimismo, si los e-Sports fueran considerados como deporte, las empresas que actúen de mecenas podrían tener beneficios tributarios, de conformidad con la Ley N° 30479. Por otro lado, una asociación cuya actividad sea dedicarse a los deportes electrónicos podría ser considerado como un club deportivo, lo que implicaría que se encontraría exonerado de pagar impuesto a la renta. Por consiguiente, definir claramente su naturaleza jurídica puede impulsar el desarrollo de esta actividad.
Esto no quiere decir que se debería crear un marco regulatorio estricto para esta actividad. Como bien señala Alejandro Touriño, socio director de Ecija, “éste no es un entorno salvaje, existen normas generales que se pueden interpretar para responder a los problemas. Sin embargo, sería muy positivo que ciertos elementos gozaran de una mayor claridad. Resulta sorprendente que, conociendo lo que genera este negocio, el legislador no haya puesto ya el foco en los e-Sports y no haya generado avances significativos”. Crear una normativa de una industria cuyo potencial económico es inmenso, le dará mayor legitimidad e incentivará a los empresarios a invertir en esta actividad. Para ello, la regulación deberá ser mínima y se tendrán que establecer beneficios tributarios a fin de promover los deportes electrónicos.
Algo que diferencia a los e-Sports es el rol del “publisher”, que es la empresa que se encarga de desarrollar el videojuego y, por ende, ostenta la exclusividad sobre los derechos de autor e industriales del mismo. Este actor es trascendental en el ecosistema de los deportes digitales, ya que no puede existir un e-Sport sin una plataforma que le dé soporte, y una empresa detrás que la haya creado. Esto introduce un elemento que no tiene antecedentes en el deporte tradicional. En ese sentido, la regulación jurídica tendría que dejar en claro los derechos y obligaciones del “publisher”, sin olvidarse que los videojuegos son obras protegidas por las normas de derecho de autor y, por tanto, el “publisher” tendrá la prerrogativa de facultar el uso del juego a terceros. Es decir, tendrá el derecho a impedir que ningún tercero explote su creación sin contar con su consentimiento. Frente a esta situación, el “publisher” se convertirá en organizador o pondrá a disposición licencias para que otros realicen estos encuentros.
Si bien el uso común (para fines de ocio) de una copia privada del software que constituye el videojuego se basa en la concesión por el “publisher” al usuario de una licencia limitada al disfrute individual del mismo sin ánimo de lucro, cuando hablamos de competiciones, son otros los derechos de autor que entran en juego: en concreto, la licencia que se conceda al promotor deberá incluir también el derecho de comunicación pública, que es el derecho que facilita que una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución a cada una de ellas por separado.
Como bien se detalla en la Guía de los e-Sports elaborado por la Asociación Empresarial e-Sports de España, esta circunstancia, que puede parecer sencilla en su explicación, es una de las principales fuentes de problemas a la hora de comercializar los e-Sports como espectáculo: por un lado, parece obvio que los derechos de propiedad intelectual de una obra (sea un videojuego o una novela) pertenecen a quienes la crean y que su explotación comercial debe conllevar una compensación económica para los autores, pero, por otro, una vez que, de la mano de otros agentes del sector como las ligas o los patrocinadores, el fenómeno se ha expandido socialmente de tal forma que la repercusión mediática y el impacto económico de muchos de los videojuegos consumidos como e-Sports no sería posible sin el mencionado componente del espectáculo visible, por lo que es necesario replantearse el modelo con el fin de asegurar que todo el que interviene en el proceso es retribuido en la medida correspondiente.
En España, este asunto se ha resuelto con el pago de unos determinados royalties a los “publishers”, aunque el hecho de que éstos tengan el poder para modificar cualquiera de los aspectos del videojuego o incluso retirarlo del mercado a voluntad, es un supuesto que sigue produciendo inseguridad jurídica. Por ello, resulta necesario evaluar esta nueva modalidad deportiva a fin de limitar contractualmente el alcance de este tipo licencias y con ello velar por el respeto de los derechos de propiedad intelectual de todo aquel que intervenga en el proceso de creación del videojuego y sea retribuido por sus creaciones en la medida correspondiente.
En ese sentido, se pone de manifiesto la necesidad de que el ordenamiento jurídico desarrolle normas que den soporte a los aspectos clave de los e-Sports que podrían ser la pieza clave para otorgar solidez a esta realidad donde, en ocasiones, algunos de sus participantes pueden encontrarse en una posición de incertidumbre jurídica.
Alejandro Morales Cáceres – Abogado Senior de TYTL Abogados y responsable del área de Derechos y Nuevas Tecnologías.
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