Muchos de nosotros hemos oído hablar sobre los mecanismos de solución de controversias que se regulan en las normas vinculadas a proyectos de inversión pública como el ya tan conocido arbitraje. No obstante, debemos saber que no es el único medio que previene controversias en estos proyectos sino que, dependiendo del mecanismo de contratación se podrá evidenciar otra tipología.
Así pues, en las famosas contrataciones públicas bajo la Ley N°30225 – Ley y Reglamento de las contrataciones públicas – y sus modificatorias, hemos podido constatar que al momento en que surjan controversias, ya sea sobre aspectos técnicos de construcción o por cuestiones legales, las partes podrán acudir a una conciliación o arbitraje en caso consideren pertinente. Sin embargo, hay un mecanismo denominado “Junta de Resolución de Disputas (JRD)” el cual tiene similar naturaleza a un arbitraje pues emiten decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes – las cuales solo serán vinculantes durante la ejecución de la obra dado que éstas no cuentan con carácter jurisdiccional – en un menor tiempo. En efecto, sabemos que un arbitraje se puede resolver en aproximadamente 1 año, mientras que esta JRD mantiene plazos mucho más cortos que permiten que los proyectos de inversión no queden trabados. Por último, se preguntarán si esta JRD es optativa y la respuesta viene a ser que no, sin embargo, dada su utilidad, la normativa estatal ha implementado de manera obligatoria este mecanismo en los proyectos con montos mayores a S/20´000,000.00.
Por otro lado, desde ya hace 15 años, en el país se ha implementado la normativa de Obras por Impuestos, la cual se diferencia, principalmente, del mecanismo convencional de contrataciones en que el pago y/o financiamiento se realiza sin intereses y son a cuenta de los recursos de canon, sobrecanon, regalías, rentas de aduana y participaciones de las entidades públicas; es decir, “primero se ejecuta el proyecto para luego ser reconocido económicamente por la Entidad”. Así pues, como en cualquier proyecto de inversión pública, surgían controversias las cuales se regulaban bajo la Ley N°29230, su Reglamento y modificatorias, siendo la principal el denominado “Trato Directo (T.D)” en el que las partes pueden resolver una incertidumbre jurídica sobre interpretación del convenio sin necesidad de acudir al arbitraje, empero, al no contar con ese carácter vinculante, en una gran mayoría, no se llegaban a acuerdos y los proyectos caían en paralización debido a que se iniciaba un arbitraje.
Entonces, si la JRD es tan beneficiosa y práctica ¿se podría implementar en la normativa de Obras por Impuestos? Pasaremos a desarrollar alguna de nuestras propuestas: I) En primer lugar, debemos entender que la implementación, adecuación y contratación de una JRD debe asumirse en partes iguales; es decir, tanto la Entidad como la empresa privada contratista comparten los gastos de los honorarios de los adjudicadores y los gastos administrativos del centro que regule dicha JRD. Asimismo, cabe resaltar que estos costos que la empresa privada contratista asume durante toda la ejecución del proyecto no son reembolsados por la Entidad pública debido a que estos no forman parte de la oferta que se presenta al momento de la convocatoria. Ahora bien, al momento de plasmar esta problemática en la normativa de Obras por Impuestos, nos damos con la sorpresa que una empresa financista deberá asumir mayores costos y riesgos de los proyectos de inversión, costos que, de acuerdo a nuestra experiencia, no son reembolsados al 100% debido a diversos factores que serán parte de una siguiente publicación. II) En segundo lugar, si bien hemos mencionado que los gastos no son reembolsables para las empresas privadas, debemos hacernos la pregunta si el costo total de implementar una JRD en un proyecto de obras por impuestos será compensable, en términos de reducción de brechas de infraestructura y plazos, con la culminación y entrega de un proyecto en perfectas condiciones. Para ello, realizamos una reflexión vinculada a que el Estado pueda tomar cartas en el asunto y generar una símil con la contratación pública al momento de reembolsar, mediante la emisión de un CIPRL especial, estos gastos en porcentajes iguales, puesto que este hecho incentivaría al privado a no asumir la totalidad de dichos costos. III) Por último, en el 2019, la Contraloría General de la República informó que existían 867 obras paralizadas, de las cuales 242 estaban paralizadas por encontrarse en arbitraje (Contraloría General de la República del Perú; 2019); es decir, esta gran cantidad de proyectos paralizados se debía a la poca eficacia de los mecanismos de solución de controversias como la conciliación o un trato directo en obras por impuestos, por lo que, desde la implementación de las JRD en materia de contratación pública, el mismo se ha reducido en mayor cuantía. Entonces, esto nos pone a pensar si los mecanismos de conciliación o Trato Directo son siempre la mejor solución. Como bien hemos indicado, los Tratos Directos en las Obras por Impuestos no cuentan con ese carácter vinculante y es por esta razón que por más que el principio de enfoque de gestión de riesgos obligue a los funcionarios a optar por este medio, hemos visto que no se suele a llegar a buen puerto.
En conclusión, con la finalidad de generar mayor sinergia y reducir la brecha de infraestructura a nivel nacional, así como los buenos resultados que viene produciendo las JRD en materia de contratación pública, es que consideramos que su implementación a la normativa de obras por impuestos debe ser evaluada de manera muy minuciosa por las administraciones competentes puesto que su gestión, dada su funcionalidad y utilidad en cuanto a plazos y soluciones técnicas – legales, ayudan a que se recepcionen proyectos en perfectas condiciones y que sea la población peruana la más beneficiada.
Ramiro Pérez Huamani, Abogado Asociado y Miembro del Área de Infraestructura y Promoción de Inversiones Público-Privadas de Torres y Torres Lara Abogados.
