Hace ya algunos meses se publicó el resultado de la encuesta denominada “Unilateral Option Clauses Survey 2024” de Clifford Chance, en la que se analiza la validez y eficacia de las cláusulas híbridas de resolución de disputas unilaterales (“Unilateral option clauses”); encuesta en la que se destaca al Perú como uno de los países en los que generalmente no habría problema con este tipo de cláusulas, a pesar de que sus cortes, a la fecha,  no hayan emitido pronunciamiento sobre su validez.

Pero ¿Qué son las cláusulas híbridas de resolución de disputas?

Las cláusulas híbridas de resolución de disputas (“CHRDs”) pueden ser definidas como cláusulas en las que las partes acuerdan resolver todos o algunos de los conflictos existentes, o que podrían generarse, respecto de una relación jurídica determinada, en más de un mecanismo de resolución de conflictos. Algunas de estas cláusulas pueden incluir el acuerdo de someter conflictos a arbitraje y jurisdicción de corte, de forma alternativa.

En Perú ya se pactan cláusulas similares, como es el caso en muchos contratos de seguro. Sin embargo, en la mayoría de los casos estas requieren un acuerdo nuevo entre las partes para poder llevar una disputa a arbitraje.

Por el contrario, una CHRD eficaz no debería exigir un acuerdo nuevo para poder acudir a arbitraje, sino que debería ser suficiente con que una de las partes comunique a la otra su voluntad de llevar una disputa a arbitraje. Ello permitiría que las partes cuenten con la flexibilidad de elegir la opción que consideren más conveniente para resolver sus conflictos, sin que sea necesario negociar nuevamente para ello.

El gran problema en la práctica, es que estas cláusulas suelen redactarse de forma confusa, lo que genera dudas sobre si las partes realmente pueden ir a arbitraje.

Sin perjuicio de ello ¿Cuál sería la forma ideal para interpretar este tipo de cláusulas?

• Primero, debemos recordar que estas cláusulas otorgan una opción a las partes de someter sus disputas a arbitraje o a jurisdicción de la Corte.
• En esencia, ello significa que la decisión de cualquiera de las partes de someter una disputa a cualquiera de los foros mencionados será obligatoria en la contraparte, sin necesidad de que exista un acuerdo subsecuente.
• Esto permite que el tribunal arbitral tenga jurisdicción en cualquier asunto que se encuentre bajo el alcance de la cláusula.
• De ese modo, si la opción de arbitrar una disputa ya ha sido ejercida, la jurisdicción de la Corte será excluida en relación a dicha disputa.

Esto permitiría, además, identificar un criterio objetivo para determinar el alcance de las disputas futuras que deben ser sometidas a arbitraje, desde que, para determinar la jurisdicción de un tribunal arbitral en un asunto específico, bastaría con comprobar si cualquiera de las partes ha ejercido válidamente la opción de arbitrar dicha disputa.

Así, en el caso peruano, es de resaltar que ya existe una tendencia a incorporar cláusulas similares, y somos de la opinión de que si eventualmente se opta por prescindir de un acuerdo posterior para que las partes puedan acudir a arbitraje (como en el caso de los contratos de seguros), estas cláusulas deberán ser interpretadas como acuerdos arbitrales con alcance determinable, puesto que, nuevamente: sólo bastaría corroborar si una de las partes ejerció válidamente su derecho de opción. 

¿Y en el caso internacional?

Por otro lado, tenemos que tomar en cuenta que en el caso de los contratos internacionales, algunas jurisdicciones podrían considerar la CHRD confusa, especialmente si la exclusividad del foro elegido no es enfatizada en la redacción; por ello las partes deberían considerar lo siguiente antes de pactar una cláusula de este tipo: (i) la perspectiva de la jurisdicción elegida respecto de la naturaleza de este tipo de cláusulas, y (ii) la posibilidad de redactar una cláusula más detallada, con relación a las disputas y/o la exclusividad del foro elegido, si así lo demanda dicha jurisdicción.

Nuestra recomendación frente a ello, es que siempre que subsista un alto riesgo de invalidación en algunos países (como es el caso en algunas jurisdicciones de Derecho Civil), sería más prudente no incluir CHRDs al redactar contratos internacionales que deberán ser ejecutados en ellos, con la finalidad de asegurar la validez y la operatividad del convenio arbitral.

Finalmente, debemos ser conscientes del hecho de que las tendencias del mercado a veces son un reto para nuestras nociones preconcebidas, pero esto debe servir como un incentivo para seguir identificando casos limítrofes que cuestionen incluso nuestros conceptos más básicos, y más aún en un espacio tan cambiante como el del comercio internacional, para que los contratos puedan ser mejor redactados, entendidos y protegidos.

Narem Roel Gauto, Asociado del Área de Infraestructura y Promoción de Inversiones Público – Privadas de Torres y Torres Lara Abogados