¿Puede el Poder Judicial resolver las controversias que se originen en el marco de la contratación pública?, la respuesta es: claro que sí, sí PUEDE; sin embargo, para ello se requiere un Poder Judicial moderno y con los recursos suficientes que le permitan resolver los conflictos en un tiempo razonable, de manera tal que se logre una solución eficaz para las partes y que no constituya un cuello de botella para los litigantes, ni para el Estado como administrador de justicia; se necesita, además, de jueces especializados en aquellos temas vinculados a lo que son la gran variedad y complejidad de las contrataciones públicas, que garanticen una resolución técnica e imparcial del conflicto. Entonces surge una segunda pregunta: ¿contamos en el Perú con un Poder Judicial que pueda asumir dicha carga procesal? La respuesta es: claro que NO.
Haciendo una retrospectiva, hace casi 20 años publicamos un artículo con el título “Hacia una efectiva reforma del Poder Judicial”, y podríamos decir que pese a los continuos intentos por mejorar nuestro sistema judicial, poco o nada se ha cambiado, seguimos con un poder judicial con una sobrecarga que impide que las causas sean atendidas con la prontitud necesaria para cumplir con su finalidad principal que es la de solucionar conflictos, eliminar incertidumbres jurídicas y así alcanzar el fin deseado de la justicia, ello sin mencionar las difíciles condiciones en las que todo el personal involucrado, desde jueces hasta personal de apoyo, deben realizar sus labores y en donde tienen que analizar todo un sinnúmero de situaciones legales.
En nuestro país, desde el año 1998, con el fin de facilitar la suscripción de tratados, y sobre todo la inversión privada nacional e internacional, se dispuso que los medios de solución para resolver las controversias derivadas de los contratos celebrados bajo la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado sean la conciliación y el arbitraje; con ello, se buscó garantizar a las partes que se relacionan con el Estado, que este último no juegue un doble rol frente a la solución de las controversias: como juez y parte (a través de la intervención del Poder Judicial, por un lado, y como parte de la relación contractual, por el otro). Esta disposición ha permitido un desarrollo importante del arbitraje en el Perú, lo cual se ha visto respaldado por una normativa moderna, completa y reconocida en la región. Ahora bien, pese a este destacado avance y virtudes del arbitraje en la solución especializada de las controversias, podemos apreciar cómo últimamente, a nivel del propio Estado, se ha venido cuestionando al sistema arbitral, lo cual ha conllevado que el Poder Ejecutivo presente un proyecto de ley en el cual, entre otras disposiciones, establece la vía judicial como medio de solución de controversias en las contrataciones públicas, conjuntamente con la conciliación y el arbitraje, señalando, además, que de no establecerse una vía específica en el contrato, será la judicial a la cual deben acudir las partes.
Somos de la opinión que no reconocer los logros y aspectos positivos, vengan de donde vengan y sea quien sea quien los haya logrado, resulta ser una de las causas del atraso del cumplimiento de las metas y objetivos que deben buscar el Estado y la sociedad; por ello, la intención de incorporar la vía judicial como principal mecanismo de solución de controversias en la contratación pública, no sólo resulta un despropósito, ante un sistema judicial sobrecargado y sin recursos como el que actualmente tenemos, sino que además desconoce todos las virtudes que el arbitraje como institución ha logrado en la solución de los conflictos con el Estado, de manera especializada y en un tiempo que no sería posible, siquiera pensar, en la vía judicial; por ello, es importante no poner reversa o retroceder sutilmente como si hiciéramos “el paso lunar” de Michael Jackson, perdiendo todo aquello que se ha construido a lo largo de años en el arbitraje y las contrataciones públicas.
Fernando Nakaya Vargas Machuca – Abogado Asociado Senior y Líder del Área de Arbitraje de TYTL Abogados
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