El arbitraje en sectores regulados es un tema que genera debate respecto a la participación que tienen o deben tener los organismos reguladores en la solución de las controversias, lo cual revela que algo en el sistema no está del todo resuelto. Para comprender la naturaleza de dicho debate, tenemos, por ejemplo, aquellos contratos mediante los cuales el Estado otorga una concesión o celebra una Asociación Público-Privada; en ellos, el Estado asume simultáneamente dos roles distintos: uno como parte contractual —con derechos y obligaciones derivadas del contrato como cualquier privado— y el otro, como titular de potestades públicas irrenunciables, ejercidas a través de organismos reguladores con competencias propias. Es esa dualidad de roles, en el fondo, la fuente de debate de las particularidades del arbitraje en sectores con organismos reguladores y el rol de estos.

Así pues, cuando un árbitro es designado para resolver una controversia sobre un contrato de concesión debe dilucidar primero si está ante un conflicto contractual que puede resolver o ante una materia que el ordenamiento ha reservado al regulador. La respuesta no siempre es obvia, y las consecuencias de equivocarse podrían dar lugar a un laudo que pueda ser anulado por la causal del artículo 63 literal e) del Decreto Legislativo 1071 (haber resuelto sobre materias que, de acuerdo con la ley, no son susceptibles de arbitraje).

Una vez resuelta y superada la interrogante anterior e iniciado el arbitraje, surge una segunda pregunta que consiste en definir ¿Cuál es el rol y qué hace el organismo regulador cuando ese arbitraje ya está en curso?

Para intentar responder la pregunta planteada, resulta pertinente remitirnos al Decreto Legislativo 1362 —actualmente derogado— el cual, en su artículo 59, establecía que la entidad pública titular del proyecto «garantiza la participación oportuna de los organismos reguladores en los procesos arbitrales, para coadyuvar al debido patrocinio del Estado». El árbitro o tribunal arbitral, señalaba la norma, «tiene la obligación de permitir» esa participación.

El marco legal actual dado en la Ley N° 32441 (que derogó el Decreto Legislativo 1362) y hoy regula las Asociaciones Público-Privadas (APP), en su artículo 60 reproduce casi literalmente el mismo texto, agregando en su reglamento (Decreto Supremo N° 316-2025-EF) que, cuando el regulador intervenga, debe hacerlo bajo el principio de autonomía. Lo cual nos plantea la siguiente pregunta: si el regulador actúa con autonomía y no en defensa del Estado, ¿por qué se sigue utilizando el término coadyuvante?

El problema es precisamente esa etiqueta. El coadyuvante, en su acepción procesal clásica, es un tercero que tiene una relación jurídica con una de las partes, cuyo interés puede verse afectado si esa parte pierde, y que actúa subordinado a la estrategia de quien coadyuva. Bajo esa definición, el regulador no encajaría en ninguno de esos tres presupuestos.

No es tercero: es parte de la relación jurídica que originó el contrato.

No necesariamente defiende el interés de la entidad: defiende la finalidad pública del proyecto, que puede ser perfectamente incompatible con la posición de la entidad.

No puede estar subordinado a nadie: su mandato es técnico, autónomo e imparcial.

Entonces nos encontramos con una figura que la doctrina ha bautizado con nombres distintos según el ángulo desde el que se la mire: coadyuvante, auxiliar técnico del tribunal, testigo-experto institucional, garante del interés público, y —en la caracterización más crítica— una suerte de co-defensa ficticia del Estado, que usa el ropaje procesal de la coadyuvancia para dar al Estado una segunda oportunidad procesal no contemplada en el proceso arbitral.

Esta confusión de nombres tiene consecuencias prácticas muy concretas: solicitudes de incorporación que llegan tardíamente, etapas precluidas que se reabren, audiencias que se suspenden, y árbitros que no saben qué pueden o no pueden hacer con la intervención del regulador una vez admitida.

En consecuencia, partiendo del hecho que hay controversias que el arbitraje puede y debe resolver, y que también, hay potestades públicas que permanecen fuera de su alcance por más que tengan contenido económico o técnico, debemos señalar que esa línea no siempre es tan clara en la práctica, y cuando el regulador decide cruzar la puerta del arbitraje para hacer valer su posición, el sistema no sabe muy bien cómo recibirlo.

Entonces, parecería por lo señalado que los organismos reguladores no son realmente coadyuvantes de ninguna de las partes en el arbitraje, pues no reúnen las características de esta figura. Es más, cabe también preguntarse si es posible utilizar esta figura en el arbitraje. Consideramos que no, pues los organismos reguladores intervienen en los arbitrajes, por lo general, dando un alcance técnico sin que ello implique anticipadamente colaborar con la defensa del Estado, ni que su posición coincida con las propuestas en las actuaciones que este haya desplegado en el arbitraje.

Por ello, en el arbitraje en sectores regulados el rol de los organismos reguladores se centra fundamentalmente en constituirse como un auxiliar técnico o un experto institucional, intervención que resulta necesaria pues no solo brinda apoyo técnico en un ámbito regulado, sino que además colabora en el control de las materias controvertidas, dotando de seguridad jurídica al arbitraje. Deben siempre respetarse y observarse los límites que a cada ámbito le corresponden para garantizar la eficiencia e independencia del arbitraje y fortalecer la interrelación Estado-privado.

Fernando Nakaya Vargas Machuca, Abogado Asociado Principal y Líder del área de Arbitraje de TyTL Abogados.