Durante muchos años, la autonomía del arbitraje ha sido presentada como uno de sus principales atributos. Esa autonomía, sin embargo, no debe confundirse con autosuficiencia absoluta. El propio diseño del arbitraje reconoce límites que hacen necesaria, en determinadas situaciones, la intervención del Poder Judicial. El Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), desde hace muchos años, prevé formas de colaboración judicial destinados a asegurar que el arbitraje no se reduzca a un ejercicio del derecho meramente formal. El problema no está en la norma, sino en cómo se decide utilizar estas.
De manera precisa, nuestra legislación reconoce tres formas concretas de colaboración judicial: i) la adopción de medidas cautelares, ii) la actuación de pruebas y, iii) la ejecución del laudo arbitral. Todas ellas responden a una lógica común: suplir la ausencia de poder coercitivo de un tribunal arbitral en situaciones en las que es indispensable recurrir a dicho poder para preservar la eficacia del proceso y la búsqueda de la verdad.
En la práctica, dos de estas formas de colaboración judicial vienen siendo plenamente interiorizadas por los operadores jurídicos, tanto árbitros como litigantes. Las solicitudes de medidas cautelares ante la justicia comercial, especialmente cuando el tribunal arbitral no se encuentra constituido, es una herramienta clave, habitual y ampliamente aceptada. De igual manera, la ejecución del laudo arbitral se asume, sin mayor discusión, como una consecuencia natural luego de obtener un laudo favorable en la que el coertio del Estado resulta indispensable para la ejecutividad del Laudo. En ambos casos, nadie discute que la intervención judicial no debilita al arbitraje, sino que lo hace operativo.
La situación es muy distinta cuando se trata de requerir la colaboración judicial para la actuación de pruebas. A pesar de estar expresamente prevista por la norma vigente (artículo 45°, Ley de Arbitraje), esta figura sigue siendo una de las menos utilizadas en la práctica arbitral. En muchos casos, inclusive, la solicitud en sí misma genera resistencia, como si acudir al auxilio judicial en materia probatoria implicara una afectación a la autonomía del tribunal arbitral y un atentado contra el arbitraje.
Esta renuencia resulta difícil de justificar si advertimos la realidad de muchos arbitrajes en el Perú. En controversias complejas, es sumamente frecuente que la prueba relevante se encuentre en poder de la otra parte, o de terceros ajenos al arbitraje. El tribunal arbitral puede ordenar, en el marco de las actuaciones arbitrales, la exhibición de documentos, declaraciones de parte y testimoniales, entre otros, pero cuando la parte requerida se niega a cumplir, sus facultades se ven agotadas rápidamente.
Piénsese, por ejemplo, en un arbitraje derivado de la ejecución de un contrato de obra en el que la controversia gira en torno a mayores gastos generales o ampliaciones de plazo. Buena parte de la información relevante —registros contables internos, reportes de avance, comunicaciones técnicas, órdenes de cambio, valorizaciones detalladas— puede encontrarse exclusivamente en poder de una de las partes. Sin acceso a esos documentos, la determinación de la cuantía reclamada o de la real incidencia de determinados eventos se vuelve inevitablemente incompleta.
Lo mismo ocurre en arbitrajes contractuales complejos, en los que los estados financieros desagregados, reportes internos o correos electrónicos corporativos pueden ser determinantes para calcular daños o, por ejemplo, en aquellos casos en los que la comparecencia de testigos resulta fundamental para el esclarecimiento de los hechos. Si la parte que detenta esa prueba decide no producirla, el tribunal arbitral enfrenta un límite evidente: puede requerir las veces que crea necesarias, pero no puede forzar la entrega del documento, la comparecencia de una parte o testigo, etc.
Frente a este escenario, la respuesta más recurrente de los tribunales arbitrales ha sido recurrir a las llamadas “inferencias negativas”. Esto es, adoptar una premisa desfavorable respecto de la parte que no produce la prueba solicitada o que obstaculiza su actuación. Se trata de una herramienta legítima y útil, pero que en la práctica ha terminado funcionando como una solución de reemplazo frente a la negativa de activar la colaboración judicial en materia probatoria.
El problema es que las inferencias negativas no siempre son suficientes. Existen supuestos en los que la prueba no es meramente complementaria, sino central para la correcta reconstrucción de los hechos. En esos casos, la ausencia del medio probatorio no se ve adecuadamente compensada por una presunción adversa. El resultado puede ser un laudo que, aunque válido, se construye sobre una base probatoria incompleta, con el consiguiente impacto en la calidad de la decisión y en la percepción de justicia del proceso.
Además de ello, qué duda cabe que la utilización sistemática de inferencias negativas puede generar incentivos perversos. Si la consecuencia previsible de no exhibir una prueba es una valoración desfavorable, pero no la posibilidad real de que dicha prueba sea obtenida por vía judicial, la parte que la oculta puede optar estratégicamente por asumir ese riesgo.
Entonces, la colaboración judicial para la actuación de pruebas no solo aparece como una facultad del colegiado, sino como una herramienta necesaria para equilibrar efectivamente la dinámica probatoria, tan útil como la colaboración judicial para la adopción de medidas cautelares y la ejecución de laudos. A modo de ejemplo, en el caso de actuación de pruebas testimoniales, el Poder Judicial se encuentra plenamente habilitado para utilizar la fuerza pública para que un testigo renuente comparezca a la declaración. Un tribunal arbitral en ningún caso podría hacerlo.
Como vemos, no supone, en ningún caso, trasladar el arbitraje al Poder Judicial ni desnaturalizar el rol del tribunal arbitral. Se trata de una intervención puntual, excepcional y funcional, destinada exclusivamente a permitir que el arbitraje acceda a elementos probatorios relevantes que, de otro modo, permanecerían fuera de su alcance. Bien utilizada, esta herramienta refuerza la eficacia del arbitraje y contribuye a decisiones mejor fundadas.
Desde este punto de vista, ha llegado el momento de replantear ciertas inercias de la práctica arbitral. La colaboración judicial en la actuación de pruebas no solo es un saludo a la bandera, es una herramienta clave que el legislador puso a disposición del arbitraje precisamente para evitar que este quede paralizado frente a sus límites naturales. Ignorarla de manera sistemática tiene costos reales, y seguir confiando exclusivamente en las inferencias negativas como válvula de escape no parece una respuesta suficiente para un arbitraje que aspira a ser no solo autónomo, sino también eficaz y justo.
Nicol Castillo Santillana, Abogada Asociada del Área de Arbitraje y de Contrataciones con el Estado de TYTL Abogados
