Narem Roel Gauto[1]

Eliana Rojas Quinto[2]

[1] Formado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asociado y miembro del área de Infraestructura y Promoción de Inversiones Público – Privadas de TYTL Abogados. Director del Departamento de Negocios Internacionales de la Cámara de Comercio de Bélgica y Luxemburgo en el Perú. Email: nroel@tytl.com.pe

[2] Estudiante de Derecho de la Universidad de Piura.

Resumen

Las cláusulas híbridas de resolución de disputas (“CHRDs”) pueden ser definidas como cláusulas en las que las partes acuerdan resolver todos o algunos de los conflictos existentes, o que podrían generarse, respecto de una relación jurídica determinada, en más de un mecanismo de resolución de conflictos.

Algunas de estas cláusulas pueden incluir el acuerdo de someter conflictos a arbitraje y jurisdicción de corte^[1], de forma alternativa; nos referiremos a esas cláusulas como CHRDs de Corte y Arbitraje (C&A CHRDs).

Este artículo se enfocará en analizar los elementos principales del convenio arbitral, para determinar si las C&A CHRDs deben ser consideradas como uno bajo la Convención de Nueva York, y desarrollará guías para su interpretación adecuada (Sección I); finalmente, se darán algunas recomendaciones para redactar C&A CHRDs para asegurar su validez y ejecución en buena fe (Sección II).

Palabras clave: CHRDs / C&A CHRDS / convenios arbitrales/ Convención de Nueva York / efecto prorrogativo / efecto derogatorio /jurisdicción

 

Abstract

Hybrid dispute resolution clauses (“HDRCs”) can be defined as clauses where the parties agree to submit all or certain disputes which have arisen, or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, to more than one dispute resolution method.

Some of these clauses may include the agreement to submit disputes to arbitration and court jurisdiction1, alternatively: we will refer to these clauses as Court & Arbitration HDRCs (C&A HDRCs).

This article will focus on analyzing the core elements of the arbitration agreement, to determine if C&A HDRCs should be considered one under the New York Convention, and will provide guidelines for their appropriate interpretation (Section II), finally, we will address some recommendations for drafting C&A HDRCs in order to ensure their validity and enforcement in good faith (Section III).

Keywords: HDRCs / C&A HDRCs/ arbitration agreement/ New York Convention / pro-arbitration / anti-arbitration / jurisdiction

1. C&A CHRDs COMO CONVENIOS ARBITRALES

 1.1 Elementos esenciales del convenio arbitral

De acuerdo con Born^[2], el núcleo esencial del acuerdo arbitral consiste en la presencia de una obligación de resolver conflictos con otra parte, mediante arbitraje, y del derecho de demandar que los citados conflictos sean resueltos de dicha manera. De ese modo, un convenio arbitral válido produce dos efectos^[3]:

1. Un efecto positivo, que “incluye una obligación de participar de buena fe en el arbitraje de los conflictos que recaen bajo el convenio arbitral”^[4].

1. Un efecto negativo, que “incluye una obligación de no litigar en Cortes nacionales o foros similares”^[5].

 Kravtsov, Surzhenko y Glubeva^[6] se refieren a esto como los efectos de “prorrogación” (positivo) y «derogación» (negativo) de los acuerdos arbitrales, indicando que la consecuencia del acuerdo de arbitraje es el retiro del conflicto de la jurisdicción de Cortes estatales.

De igual manera, Shelkoplyas^[7] indica que:

“El arbitraje inicia con la voluntad mutua de las partes de transferir su disputa a un órgano especial no-gubernamental para su consideración. Este es el efecto positivo (o prorrogativo). Una adecuada expresión de la voluntad de las partes tiene otro efecto – negativo (o derogatorio), porque implica el retiro de la disputa de la jurisdicción de las Cortes generales”.

Respecto a la obligación de no litigar en Cortes nacionales o foros similares, esto se refiere a la exclusividad del convenio arbitral, que en teoría puede ser dejada fuera del acuerdo, pero de acuerdo con Born^[8], “es muy improbable que las partes hubieran querido que un convenio arbitral no sea exclusivo (y, si así lo quisieran, casi siempre sería imprudente)”, argumentando que “las partes acuerdan un convenio arbitral internacional, en gran medida, para evitar el gasto, la demora y la incertidumbre de la litigación múltiple en diferentes jurisdicciones”.

En consideración a ello, Poudret & Besson^[9] mencionan que el convenio arbitral debe evitar toda ambigüedad entre el arbitraje y otros métodos de resolución de conflictos:

“En segundo lugar, el convenio arbitral debe expresar claramente la intención de las partes de someter su disputa a arbitraje, es decir, a la decisión vinculante de uno o más árbitros nombrados de acuerdo a lo pactado. En particular, toda ambigüedad entre arbitraje en sentido estricto, mediación, determinación de experto, y otros métodos de resolución de conflictos, (…) deben ser evitados.”

De acuerdo con Born^[10], la presunción básica de la Convención de Nueva York, y otros instrumentos de arbitraje internacional importantes, es que los convenios arbitrales son exclusivos, y prevalece la suposición de que, si las partes han acordado arbitrar ciertas disputas, también han acordado no litigar dichas disputas. De ese modo, Born indica que “hay dudas respecto de si un convenio arbitral no exclusivo siquiera puede constituir un “convenio arbitral” bajo el régimen legal aplicable a nivel nacional e internacional”.

De ese modo, en relación a las cláusulas arbitrales opcionales, que indican que las partes pueden optar por arbitraje como un medio de resolución de conflictos (de ese modo no excluyendo otros foros explícitamente), Born^[11] indica que la mayoría de Cortes y tribunales arbitrales les tratan como obligatorias, y en algunos casos, “otorgando a ambas partes la opción de iniciar arbitraje (de forma que, si la opción es ejercida por cualquiera de las partes, ambas están obligadas a arbitrar)” – Born indica que “la base para esta conclusión es que tendría muy poco sentido que las partes acuerden un arbitraje opcional de una forma enteramente potestativa, permitiendo a ambas partes decidir luego de que surgen las disputas si es que quieren arbitrar o no”.

El autor agrega^[12] que “una provisión no obligatoria de este tipo le daría a las partes nada que no exista ya incluso en ausencia de algún tipo de acuerdo”, y que “el mejor término descriptivo para los referidos convenios arbitrales “opcionales” es un convenio arbitral “no obligatorio”, que dejaría a ambas partes totalmente libres, luego de que surja una disputa y se inicia el arbitraje, de decidir si quieren o no arbitrar dicha disputa; sólo si ambas partes se han puesto de acuerdo en arbitrar, luego de que surja una disputa, estaríamos ante un (nuevo) convenio arbitral obligatorio”.

Arzandeh^[13], sin embargo, considera la posibilidad de que coexistan tanto cláusulas arbitrales como de jurisdicción en el mismo contrato internacional, sin que ello implique que cualquiera de esas cláusulas carece de obligatoriedad:

“De forma menos típica, pero más difícil de tratar, están los casos en los que las partes han incluido tanto una cláusula de jurisdicción como de arbitraje en el mismo acuerdo internacional. Aquí, el mayor reto es determinar cuál es el método preferido de resolución de conflictos de las partes, que podría requerir que las cláusulas sean clasificadas. El objetivo de este artículo es evaluar. (…) En algunos casos, es posible, por medio de una lectura de las cláusulas de resolución de conflictos, o fundamentándose en los principios generales de la interpretación contractual bajo la ley aplicable relevante, interpretar cuál de las dos cláusulas debe ser preferida. De ese modo, las cláusulas relevantes de jurisdicción y arbitraje en estos casos pueden ser entendidos como ser “naturalmente reconciliables”. Sin embargo, hay ocasiones en las que el acuerdo de las partes incluye cláusulas de resolución de conflictos que no son “naturalmente reconciliables”. En dichos casos, en los que las cláusulas de resolución tienden a tomar la forma de cláusulas exclusivas de jurisdicción y cláusulas obligatorias de arbitraje, las intenciones de las partes no pueden ser adecuadamente entendidas por la sola referencia a la redacción del acuerdo u otros cánones de construcción.”

También es importante notar que, de acuerdo con Zheng^[14], hay una diferencia entre acuerdos de jurisdicción no exclusivos, y acuerdos de jurisdicción alternativos, dado que los acuerdos de jurisdicción no exclusivos carecen de un efecto derogatorio, mientras que los acuerdos de jurisdicción alternativos sí tienen un efecto derogatorio que se encuentra sujeto a la decisión válidamente hecha por cualquiera de las partes:

“Los acuerdos de jurisdicción no exclusivos tienen el efecto de prorrogación, pero no derogación. En otras palabras, los acuerdos no exclusivos de jurisdicción le otorgan jurisdicción a la corte elegida, pero no evitan que las partes lleven las disputas a otras Cortes que podrían ser de otra forma competentes. (…)  

El segundo tipo de acuerdo de jurisdicción inusual permite que las partes elijan Cortes alternativas en diferentes ocasiones. (…) Las cláusulas alternativas de elección de corte son distintas de las cláusulas que eligen más de una corte. (…) En las cláusulas alternativas de jurisdicción, el reclamante sólo podrá llevar la acción en una corte (…)”

Este análisis es relevante, pues, como bien indica Zheng, los convenios arbitrales y los acuerdos de jurisdicción, a pesar de no ser idénticos en su naturaleza, comparten algunas características y son frecuentemente equiparadas por las Cortes, que tienden a aplicar los mismos principios a ambos acuerdos:

“Una observación incompleta podría llevar a la conclusión de que los acuerdos de jurisdicción y los convenios arbitrales son lo mismo. Comparten algunas características. Ambos están fundamentados en el consentimiento genuino de las partes, y necesitan cumplir requisitos contractuales básicos para ser válidos, el efecto de ambos proviene del principio de libertad contractual, ambos pueden proveer certeza procedimental y reducir costos, ambos tienen el efecto de otorgar jurisdicción a un tribunal/corte elegido, y ambos (excepto los acuerdos no exclusivos de jurisdicción) pretenden excluir cualquier otro foro no elegido, que sería de otro modo competente, de asumir jurisdicción.”

Tomando ello en cuenta, podemos aplicar el mismo razonamiento utilizado en la distinción entre acuerdos no exclusivos de jurisdicción y acuerdos alternativos de jurisdicción (que tienen efectos derogatorios), para distinguir entre un convenio arbitral no exclusivo y un convenio arbitral alternativo: el primero teniendo un efecto de prorrogación, pero careciendo de un efecto de derogación; y el segundo teniendo tanto efectos prorrogativos como derogatorios.

Como se mencionó previamente, el artículo II de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras^[15] indica que los convenios arbitrales son obligatorios y exclusivos:

“1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. (…)

3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”

De ese modo, para determinar la validez y ejecutoriedad de las C&A CHRDs, bajo la Convención de Nueva York, debemos determinar si, de igual manera que los acuerdos alternativos de jurisdicción y los acuerdos alternativos de arbitraje, las C&A CHRDs poseen un efecto derogatorio.

Ahora, para entender mejor cómo se aplica el artículo II de la Convención de Nueva York con relación a las C&A CHRDs, primero debemos examinar cómo han decidido sobre el tema las Cortes de los Estados Signatarios de la Convención.

1.2. Las partes signatarias de la Convención de Nueva York y su interpretación de las C&A CHRDs.

En primer lugar, en jurisdicciones de Derecho Anglosajón, tales como el Reino Unido, Singapur y Hong Kong, la jurisprudencia ha considerado^[16] que las C&A CHRDs no son convenios arbitrales, debido a una falta de obligación de las partes de someter sus disputas, exclusivamente, a arbitraje:

1. a) En Shell Western Supply and Trading, others v. Aiteo Eastern E&P Company^[17], la Corte Superior de Justicia de Inglaterra y Gales indicó:

“En muchos casos, una cláusula (…) que indica que una o ambas partes “podrá” someter o referir una disputa a arbitraje, no es en sí mismo un convenio arbitral pleno, y no genera por sí solo obligación en ninguna de las partes de referir una disputa a arbitraje. En su lugar, le otorga a la parte o a las partes relevantes la opción de referir una disputa a arbitraje: Russel on Arbitration (24th), [2-018]. En tal caso, un convenio arbitral comienza a existir, y con ello una obligación de arbitrar la disputa, una vez que la opción es ejercida en la manera requerida contractualmente: Union Marine v The Government of the Comoros [2013] EWHC 5854 (Comm), [17].”

 

La corte superior ha añadido que la cláusula examinada (una C&A CHRD), “puede entenderse como una cláusula que contiene un convenio arbitral rudimentario, que se vuelve un convenio arbitral completo, con relación a la disputa relevante, cuando la opción de arbitrar se ejerce”.

1. b) La Corte de Apelación de la República de Singapur ha razonado de forma similar en Wilson Taylor Asia Pacific Pte. Ltd. v. Dyna-Jet Pte Ltd. (2017)^[18], indicando, respecto de una C&A CHRD, que “la Cláusula no posiciona a las partes bajo una obligación presente de arbitrar, pero daría lugar a un convenio arbitral siempre y cuando se elija arbitrar una disputa específica en el futuro.” Esta decisión ha sido seguida en Ling Kong Henry v Tanglin Club^[19], donde la Corte indicó que “Si la cláusula pretende evitar la resolución de disputas en un ambiente de corte haciendo que una materia sea en última instancia llevada a arbitraje, dicha intención debe ser respetada. El objeto es darle eficacia plena al acuerdo de las partes”.
2. c) Finalmente, en un caso reciente^[20], la Corte de Primera Instancia de la Corte Superior de Hong Kong, ha decidido, con relación a una C&A CHRD:

“(…) cuando el Solicitante ejerció su opción y eligió el arbitraje como el método de resolución de conflictos, en este caso, al iniciar el arbitraje, el Demandado quedó vinculado por la decisión del Solicitante, se constituyó un acuerdo de arbitraje y el Demandado está obligado a seguir la opción otorgada”.

Por otro lado, si analizamos la Encuesta de Cláusulas de Opción Unilateral de 2024^[21], podemos notar que existe una falta de uniformidad en relación con la naturaleza de las C&A CHRDs en las jurisdicciones de Derecho Civil:

1. a) La jurisprudencia de Hungría, por ejemplo, ha “favorecido la exclusividad de los convenios arbitrales”. Sin embargo, de acuerdo con la Encuesta^[22], una “tendencia reciente enfatiza la autonomía de las partes para determinar si someter sus disputas a arbitraje debería excluir la jurisdicción de Cortes estatales”.
2. b) En Francia, la aproximación general a las C&A CHRDs es que dichas cláusulas pueden ser consideradas convenios arbitrales válidos, siempre y cuando aseguren certeza legal en relación al foro de resolución de conflictos elegido, que puede lograrse si se agregan criterios “suficientemente precisos, de forma que una corte designada pueda determinar si tiene jurisdicción”.

De acuerdo con Papadima^[23], en Thermodyn v. M-Real Alizay (2013), la Corte Suprema francesa invalidó una cláusula de resolución de conflictos que contenía una C&A CHRD. La Corte Suprema francesa indicó de forma resumida que, dado que ambas partes tenían derecho a elegir entre arbitraje y litigación, la cláusula no hacía del arbitraje obligatorio, sino meramente opcional, de forma que el demandante (el comprador, francés) estaba en la posibilidad de iniciar un litigio ante las Cortes francesas.

El razonamiento utilizado en Thermodyn ha sido confirmado desde ese entonces por la Corte de Casación francesa, en 2018 en Crédit Suisse II donde, de acuerdo con Vreeling^[24], la Corte indicó que una cláusula de jurisdicción debe ser lo suficientemente precisa como para asegurar los objetivos de predictibilidad y certeza legal del Régimen de Bruselas. Vueling indica que la Corte de Casación clarificó este examen en  Saint-Joseph, indicando:

“(…) a pesar de que un acuerdo de jurisdicción no necesita identificar la corte específica a la que le atribuye competencia, la cláusula debe contener algunos elementos objetivos sobre la base de que las partes han acordado elegir la corte o las Cortes a las que van a someter sus disputas. Esos factores deben ser lo suficientemente precisos de forma que una corte designada pueda determinar que tiene jurisdicción”^[25].

1. c) De acuerdo con la Encuesta^[26], el Reino de Baréin ha establecido “a través de decisiones de la Corte de Casación, que la aproximación por defecto de resolver conflictos es mediante litigio en corte, siendo el arbitraje una excepción basada en el acuerdo de las partes”, excepción que no debe ser interpretada ampliamente.
2. d) La Encuesta^[27] También indica que hubo casos en los que la Corte Suprema Económica de Bielorrusia consideró un convenio arbitral como inconcluso, desde que las partes estipularon un foro alternativo al arbitraje, generando incertidumbre respecto de la corte competente.
3. e) De acuerdo con Papadima^[28], en 2017, la División N.° 15 de Derecho Civil de la Corte de Casación de Turquía emitió un juicio que invalidaba una cláusula bilateral de arbitraje, sólo porque existía una opción (limitada) entre arbitraje y litigación, indicando que una cláusula arbitral debe expresar claramente la intención absoluta de arbitrar.

Parece ser que, tanto en las jurisdicciones de Derecho Anglosajón como en las de Derecho Civil, la principal pregunta que surge al momento de determinar si las C&A CHRDs pueden ser consideradas convenios arbitrales, es si existe o no una intención inequívoca de someter disputas, de forma obligatoria, a arbitraje.

1.3. C&A CHRDs como convenios arbitrales.

Como hemos podido notar, algunas jurisdicciones consideran que para probar la existencia de una intención inequívoca de arbitrar, la cláusula arbitral debe:

1. a) Establecer una exclusión absoluta de la jurisdicción de corte sobre ciertas disputas.
2. b) Establecer criterios objetivos para determinar el alcance de disputas futuras que deberán ser sometidas a arbitraje para excluir la jurisdicción de Corte.

Es especialmente importante cumplir estos requisitos en jurisdicciones que tratan al arbitraje como una excepción a la jurisdicción ordinaria de las Cortes nacionales, tal como en el caso de España (see S.T.C. 136/2010, FJ. 2)^[29], donde, de acuerdo a Brugger de Rojas^[30], la aproximación para determinar la existencia de un convenio arbitral se encuentra guiada por el principio in dubio pro iurisdictione, lo que significa, que en los casos en los que no está claro si las partes han renunciado a su derecho de acceder a protección judicial efectiva, la jurisdicción de Corte debe ser favorecida; de ese modo, de acuerdo con Schumann^[31], el arbitraje convencional es visto como contrario al derecho fundamental de la protección judicial efectiva.

Sin embargo, de acuerdo con Born^[32], presunciones como la mencionada anteriormente, igual deberían tomar en consideración la voluntad de las partes:

“Ninguna presunción, ya sea “pro-arbitraje” o “anti-arbitraje”, debería distraer la atención de las circunstancias particulares de las partes, así como su lenguaje y acuerdos. Es en esos hechos concretos y específicos que debería enfocarse el análisis en casos particulares. Incluso si una presunción a favor de (o en contra de) un convenio arbitral internacional fuese reconocida, sólo en casos limítrofes podría esta presunción ser dispositiva. En la mayoría de los casos, la existencia de un convenio arbitral sería decidida en atención a las conversaciones y comportamientos de las partes en un ambiente específico, y no en base a presunciones generales.”

Arzandeh^[33] también menciona que, al analizar cláusulas de resolución de disputa múltiples, el enfoque pro-arbitraje no debe ser asumido a menos que exista una irreconciliabilidad innata de las cláusulas.

“Particularmente cuestionable ha sido el razonamiento que apuntala los esfuerzos de las Cortes de determinar cuál de las dos disposiciones en conflicto debe prevalecer, lo que se dice que significa un “claro sesgo arbitral del que no se habla” de su parte. Se defiende que, en lugar de buscar establecer las intenciones de las partes en estos casos (un esfuerzo que, debido a la irreconciliabilidad innata de las cláusulas, no tendrá éxito) un curso de acción más prudente sería desarrollar una regla de derecho nacional que imponga una solución a la pregunta de cuál de las dos cláusulas de resolución de disputas debe prevalecer.”

Este razonamiento ha sido apoyado por la Corte Superior de Singapur^[34] en Daesung v. Praxair (2019), donde el principio de interpretación efectiva fue preferido a un enfoque “pro arbitraje” (en este caso, la regla in favorem validitatis):

“Estas cláusulas necesitan ser interpretadas por árbitros, y por Cortes que revisen la existencia de un convenio arbitral y aseguren que los árbitros se mantuvieron dentro de los márgenes de su jurisdicción. En la mayoría de los casos, los árbitros o las Cortes (apoyándose en el principio de interpretación efectiva más que en cualquier regla in favorem validitatis van a conservar el convenio arbitral al restaurar la verdadera intención de las partes, que fue previamente distorsionada por el desconocimiento de las partes de las mecánicas del arbitraje.”

 Precisamente, de acuerdo con Díaz-Candia^[35], esto sería preferible, desde que el enfoque pro-arbitraje sólo debe ser aplicado cuando hay dudas en relación a la ejecutoriedad, el alcance y los efectos del convenio arbitral, y su aplicación necesariamente debería depender de un principio de interpretación guiado por la buena fe, que pueda asegurar la eficacia práctica del convenio, para evitar el abuso del enfoque pro-arbitraje.

Finalmente, la Guía de Interpretación de la Convención de Nueva York de 1958 de la ICCA^[36] indica que el enfoque pro-arbitraje sigue un principio rector que consiste en que el convenio arbitral es válido si puede ser razonablemente afirmado que la oferta de arbitrar fue aceptada.

“En concordancia, la Convención establece un régimen “pro ejecución” y “pro arbitraje”, que se sustenta en la presunción de validez (formal y sustantiva) de los convenios arbitrales (“Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito…”). Esta presunción de validez sólo puede ser revertida en un número limitado de situaciones (“… a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”).

El sesgo pro-ejecución significa que la Convención de Nueva York sustituye la legislación nacional menos favorable. Las Cortes no deberán aplicar requisitos más estrictos bajo su ley nacional para la validez del convenio arbitral (tal como, por ejemplo, el requisito de que el convenio arbitral en un contrato sea firmado por separado).

De este modo, la práctica muestra que las Cortes generalmente siguen un principio rector de que un convenio arbitral es válido si puede ser razonablemente afirmado que la oferta de arbitrar (por escrito) fue aceptada (que hubo un “encuentro de las mentes”). Esta aceptación puede ser expresada de formas diferentes y es un hecho específico.”

Así, si pretendemos aplicar el mismo razonamiento al caso de las C&A CHRDs, debemos considerar primero los efectos producidos por dichas cláusulas:

• Primero, estas cláusulas otorgan una opción a las partes de someter sus disputas a arbitraje o a jurisdicción de Corte
• En esencia, ello significa que la decisión de cualquiera de las partes de someter una disputa a cualquiera de los foros mencionados será obligatoria en la contraparte, sin necesidad de que exista un acuerdo subsecuente.
• Esto permite que el tribunal arbitral tenga jurisdicción en cualquier asunto que se encuentre bajo el alcance de la cláusula.
• De ese modo, si la opción de arbitrar una disputa ya ha sido ejercida, la jurisdicción de Corte será excluida en relación a dicha disputa.

Como podemos apreciar, las C&A CHRDs sí cumplen con los aspectos esenciales de un convenio arbitral, descritos en la sección 1.1 del presente artículo:

1. La presencia de una obligación de resolver ciertas disputas con otra parte mediante arbitraje (efecto positivo/prorrogativo)^[37]:

Las C&A CHRDs sí establecen la obligación de participar de buena fe en el arbitraje de las disputas determinado por el ejercicio válido de una opción contenida en la cláusula.

De ese modo, se puede concluir que el razonamiento utilizado en Shell Western Supply and Trading, others v. Aiteo Eastern E&P, and Wilson Taylor Asia Pacific Pte Ltd v. Dyna-Jet Pte Ltd, donde se entendió que las C&A CHRDs no establecen una obligación de arbitrar, no es preciso, debido a que ignora que las C&A CHRDs sí establecen dicha obligación en relación a conflictos futuros que las partes decidan arbitrar, mediante  el ejercicio válido de la cláusula de opción.

Esto también es un criterio objetivo para determinar el alcance de las disputas futuras que deben ser sometidas a arbitraje, desde que, para determinar la jurisdicción de un tribunal arbitral en un asunto específico, bastaría con comprobar si cualquiera de las partes ha ejercido válidamente la opción de arbitrar dicha disputa, contenida en la C&A CHRDs. De ese modo, los requisitos establecidos en Crédit Suisse II^[38] y Saint-Joseph^[39] para determinar la existencia de un convenio arbitral, también son cumplidos por las C&A CHRDs.

1. El derecho a demandar que las disputas se resuelvan por arbitraje (efecto negativo/derogatorio)^[40]:

Las C&A CHRDs también establecen una obligación de no litigar en Cortes nacionales o foros similares, en relación a disputas que han sido (válidamente) objeto de una decisión de cualquiera de las partes de someterse a arbitraje. De ese modo, las C&A CHRDs no son menos obligatorias o exclusivas que las cláusulas arbitrales comunes, y por lo tanto:

• Las C&A CHRDs sí expresan la intención inequívoca de arbitrar, a pesar de que el arbitraje no sea el único mecanismo de resolución de disputas previsto en el contrato.
• Las C&A CHRDs sí representan una renuncia clara a la jurisdicción ordinaria, pero sólo en relación a las disputas que cualquiera de las partes (válidamente) decida someter a arbitraje.

Considerando la explicación previa, podemos afirmar, al menos de manera general, que las C&A CHRDs deben ser consideradas convenios arbitrales, a fin de lograr la interpretación efectiva de dichas cláusulas (al menos en las jurisdicciones que han ratificado la Convención de Nueva York) en la medida en que las cláusulas sean redactadas de modo que no subsista una irreconciliabilidad innata, como menciona Arzandeh.

Para determinar la presencia de reconciliabilidad en dichas cláusulas, entonces, debemos primero entender si el convenio arbitral y el acuerdo de jurisdicción en las C&A CHRDs es separable.

1. Separabilidad e Incumplimiento de C&A CHRDs

 Habiendo establecido que las C&A CHRDs pueden y deben ser consideradas convenios arbitrales bajo la Convención de Nueva York, si tienen una redacción apropiada, aún subsiste la siguiente pregunta: ¿El convenio arbitral contenido en las C&A CHRDs es completamente separable del acuerdo de jurisdicción?

De acuerdo con Redfern & Hunter^[41], la validez y ejecutoriedad de los convenios arbitrales debe ser analizada por separado del resto de las cláusulas del contrato principal:

“El concepto de la separabilidad de la cláusula arbitral es interesante en teoría y útil en la práctica. Significa que la cláusula arbitral en un contrato debe ser considerada separada del contrato principal del que forma parte, y como tal, sobrevive la terminación de dicho contrato. En definitiva, sería totalmente contraproducente si un incumplimiento contractual o un reclamo de que el contrato es anulable fueran suficientes para terminar la cláusula arbitral también; esta es una de las situaciones en las que la cláusula arbitral es más necesaria.

 2.102 La separabilidad entonces asegura que, si por ejemplo, una parte reclama el total incumplimiento del contrato por la otra, el contrato no sea destruido para todos los propósitos. En su lugar: sobrevive por el propósito de medir los reclamos que surgen del incumplimiento, y la cláusula arbitral sobrevive para determinar el modo de resolución del reclamo. Los propósitos del contrato han fallado, pero la cláusula arbitral no es uno de los propósitos del contrato.”

En las C&A CHRDs simétricas, donde cualquiera de las partes tiene el derecho de ejercer la opción de someter una disputa a arbitraje o jurisdicción de Corte, nos encontramos ante un acuerdo arbitral sinalagmático, donde ambas partes tienen el derecho de someter una disputa a arbitraje o jurisdicción de Corte, y ambas partes tienen la obligación de respetar el ejercicio de dicho derecho; en definitiva, las C&A CHRDs son, al mismo tiempo, convenios arbitrales y acuerdos de jurisdicción, que presentan obligaciones correlativas (ambas partes tienen el derecho a elegir válidamente un foro, en la medida en que ambas partes tienen la obligación de respetar la decisión de la otra).

Debemos notar que, en Sabah Shipyard (Pakistan) Ltd. V Pakistan & Anor (2002)^[42] y UBS AG v Telesto Investments Ltd (2011)^[43], las Cortes de Apelación de Inglaterra y Gales, y Singapur, respectivamente, indicaron que los acuerdos de jurisdicción pueden ser incumplidos si una de las partes evita que la otra ejercite los derechos que le otorgan dichos acuerdos.

En relación a los convenios arbitrales, en BDMS v. Rafael Advanced Defence Systems (2014)^[44], la Corte Superior de Justicia de Inglaterra y Gales también determinó que estos pueden ser incumplidos, y que este incumplimiento puede incluso ser considerado repudiatorio en algunos casos:

“45. Bajo la Ley Inglesa, para que un incumplimiento sea repudiatorio, se debe demostrar que la parte incumplidora: (1) ha demostrado clara e inequívocamente una intención de no cumplir con sus obligaciones bajo el convenio arbitral en un aspecto esencial; o (2) ha cometido un incumplimiento del convenio arbitral que fue a la raíz del contrato: ver Chitty at para. 24-041.”

 En Wilson Taylor Asia Pacific Pte. Ltd. v. Dyna-Jet Pte. Ltd. (2016)^[45], la Corte Superior de Singapur ha indicado que “Un convenio arbitral puede de esa manera terminar por repudio, frustración, renuncia o elección, pero es necesario distinguir entre el repudio del contrato sustantivo, y el repudio del convenio arbitral.”

Considerando la naturaleza sinalagmática de las C&A CHRDs, y entendiendo que tanto los convenios arbitrales como los acuerdos de jurisdicción pueden ser incumplidos si una de las partes evita que la otra ejerza su derecho de someter las disputas a uno de los foros acordados, hay dos posibles resultados que podemos observar, si es que consideramos al convenio arbitral y al acuerdo de jurisdicción de las C&A CHRDs separables o no:

 

• Si los consideramos como acuerdos separados, en el escenario hipotético en el que una de las partes (“X”), evita que la otra (“Y”) someta válidamente las disputas a su foro elegido (ej: arbitraje), sería difícil evitar que la parte incumplidora (“X”) someta las disputas a otro foro (ej: Cortes nacionales), desde que el incumplimiento de un acuerdo (ej: el convenio arbitral) no afectaría al otro (ej: el acuerdo de jurisdicción)

 

• Si los consideramos como un solo acuerdo híbrido (con elementos tanto de acuerdos de jurisdicción como de convenio arbitral), por otro lado, en caso una de las partes incumpla el derecho de la otra de someter las disputas a uno de los foros válidamente elegidos, dicho incumplimiento podría afectar la totalidad de la C&A CHRD, y de ese modo podría permitir a la parte no incumplidora buscar otros remedios, tales como el rehusarse a llevar a cabo las obligaciones contenidas en el C&A CHRD, o incluso considerando dicha cláusula como repudiada por la parte incumplidora.

Podemos asumir, entonces, que generalmente la interpretación preferida sería la segunda, ya que asegura una mejor protección de los derechos sinalagmáticos y las obligaciones que derivan de la C&A CHRD. Sin embargo, es importante notar que la correcta interpretación de la C&A CHRD dependerá en última instancia de su redacción.

1. REFLEXIÓN FINAL

Habiendo determinado que, bajo la Convención de Nueva York, las C&A CHRDs cumplen con los criterios necesarios para ser considerados convenios arbitrales, si bien unos que son más complejos que las cláusulas arbitrales típicas; sigue siendo necesario, en parte debido a dicha complejidad, que dichas cláusulas sean redactadas de forma tal que se consideren los siguientes problemas:

• Algunas jurisdicciones podrían considerar la cláusula confusa, especialmente si la exclusividad del foro elegido no es enfatizada en la redacción, por ello las partes deberían considerar lo siguiente antes de pactar una C&A CHRD: (i) la perspectiva de la jurisdicción elegida respecto de la naturaleza de las C&A CHRDs, y (ii) la posibilidad de redactar una cláusula más detallada, en relación a las disputas y/o la exclusividad del foro elegido, si así lo demanda dicha jurisdicción.

Sin embargo, siempre que subsista un alto riesgo de invalidación en algunos países (como es el caso en algunas jurisdicciones de Derecho Civil), sería más prudente no incluir C&A CHRDs al redactar contratos internacionales que deberán ser ejecutados en dichos países, con la finalidad de asegurar la validez y la operatividad del convenio arbitral.

• La “separabilidad” de los acuerdos contenidos en la cláusula debe ser desarrollada para: (i) prevenir interpretaciones que podrían generar la inoperatividad total de la cláusula, y (ii) prevenir una interpretación abusiva de la cláusula.

Finalmente, debemos ser conscientes del hecho de que las tendencias del mercado a veces son un reto para nuestras nociones preconcebidas, pero esto debe servir como un incentivo para seguir identificando casos limítrofes que cuestionen incluso nuestros conceptos más básicos, y más aún en un espacio tan cambiante como el del comercio internacional, para que los contratos puedan ser mejor redactados, entendidos y protegidos.

III. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• Raluca Papadima, ‘The Uncertain Fate of Asymmetrical Dispute Resolution Clauses in Arbitration around the Globe: To Be or Not to Be’, 90 Miss. L.J. 541 (2021), Recuperado de: https://scholarship.law.campbell.edu/fac_sw/194
• Gary B. Born, ‘International Arbitration: Law and Practice’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021)
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^[1] Un ejemplo de dicha cláusula sería: “Las Cortes de X tendrán jurisdicción para resolver cualquier disputa que pueda surgir de o en conexión al presente contrato. Empero, cualquier disputa que surja de o en conexión a este acuerdo podrá, a opción de UP, ser referida y finalmente ser resuelta por arbitraje ante Y.” Traducción propia de:  An example of one such clause would be: “Courts of X shall have jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this Agreement. Notwithstanding the preceding sentence, any dispute arising out of or in connection with this Agreement may, at the option of UP, be referred to and finally resolved by arbitration before Y.”, en Raluca Papadima, ‘The Uncertain Fate of Asymmetrical Dispute Resolution Clauses in Arbitration around the Globe: To Be or Not to Be’,  90 Miss. L.J. 541 (2021), Recuperado de:

 https://scholarship.law.campbell.edu/fac_sw/194

^[2] ‘Chapter 5: Formation and Validity of International Arbitration Agreements’, in Gary B. Born, ‘International Arbitration: Law and Practice’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021) pp. 81 – 102

^[3] ‘Chapter 2: International Arbitration Agreements: Legal Framework’ in Gary B. Born, ‘International Arbitration: Law and Practice’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021) pp. 43 – 67

^[4] Id.

^[5] Id.

^[6] Serhii Kravtsov, Olga Surzhenko, Nelli Golubeva ‘The Validity, Effectiveness, and Enforceability of an Arbitration Agreement: Issues and Solutions’, Access to Justice in Eastern Europe 4(12), 116-130, 2021, DOI: https://doi.org/10.33327/AJEE-18-4.4-n000088.

^[7] Natalia Shelkoplyas, ‘Arbitrajnoye soqlasheniye: teoreticheskiye voprosi, imeyushiye prakticheskoye znacheniye’, Belorusskiy jurnal mejdunarodnova prava i mejdunarodnıx otnosheniy, Minsk, № 3, 98, 2016.

^[8] ‘Chapter 9: Interpretation of International Arbitration Agreements (Updated August 2022)’, in Gary B. Born, ‘International Commercial Arbitration’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021)

^[9] Jean-François Poudret & Sébastien Besson, ‘Droit comparé de l’arbitrage international’, Schulthess Juristische Medien, 2002.

^[10] ‘Chapter 9: Interpretation of International Arbitration Agreements (Updated August 2022)’, in Gary B. Born, ‘International Commercial Arbitration’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021).

^[11] Id.

^[12] ‘Chapter 5: Formation, Validity and Legality of International Arbitration Agreements (Updated January 2023)’, in Gary B. Born, ‘International Commercial Arbitration’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021) pp. 675 – 1026

^[13] Ardavan Arzandeh, ‘Interpreting Multiple Dispute-Resolution Clauses in Cross-Border Contracts’, Cambridge Law Journal, 83(2), 2024, pp. 244-273.

^[14] Zheng Sophia Tang, ‘Jurisdiction and Arbitration Agreements in International Commercial Law’, Routledge Research in International Commercial Law, 2014.

^[15] U.N., Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 June 1958, 330 UNTS 3.

^[16] Liu, Edward, and Lori Ng. ‘Analysis of Hybrid Jurisdiction Clauses – from Perspectives of Hong Kong and English Courts.’ Haiwen & Partners, p.3,  2023. Recuperado de: http://www.haiwen-law.com/upload/pdf/202305/Hybrid%20Jurisdiction%20Clauses.pdf.

^[17] Shell Western Supply and Trading v. Aiteo Eastern E&P Company, [2022]  EWHC 2912 (Eng.).

^[18] Wilson Taylor Asia Pacific Pte. Ltd. v. Dyna-Jet Pte. Ltd. [2017] SGCA 32 (Sing.).

^[19] Ling Kong Henry v Tanglin Club [2018] SGHC 153 (Sing.).

^[20] G. v. P. [2023] HKCFI 2173 (H.K.).

^[21] Zoltán Faludi, Tímea Csajág, et al., ‘Unilateral Option Clauses Survey’, Clifford Chance,  2024, Recuperado de: https://www.cliffordchance.com/expertise/services/litigation_dispute_resolution/international_arbitration/unilateral-option-clause.html

^[22] Id.

^[23] Raluca Papadima, ‘The Uncertain Fate of Asymmetrical Dispute Resolution Clauses in Arbitration around the Globe: To Be or Not to Be’  90 Miss. L.J. 541 (2021), Recuperado de: https://scholarship.law.campbell.edu/fac_sw/194

^[24] Nischa Vreeling, ‘Party Autonomy in the Brussels I Recast Regulation and Asymmetric Jurisdiction Clauses’, ELTE Law Journal 2019/2, p. 61-79, Recuperado de: https://pure.rug.nl/ws/portalfiles/portal/826266826/document_1_.pdf

^[25] Id.

^[26]  Hisham Al Quraan, David Walker, Amal Lari, et al., ‘Unilateral Option Clauses Survey’, Clifford Chance,  2024, Recuperado de: https://www.cliffordchance.com/expertise/services/litigation_dispute_resolution/international_arbitration/unilateral-option-clause.html

^[27] Dzmitry Babolia, et al., ‘Unilateral Option Clauses Survey’, Clifford Chance,  2024, Recuperado de: https://www.cliffordchance.com/expertise/services/litigation_dispute_resolution/international_arbitration/unilateral-option-clause.html

^[28] Raluca Papadima, ‘The Uncertain Fate of Asymmetrical Dispute Resolution Clauses in Arbitration around the Globe: To Be or Not to Be’,  90 Miss. L.J. 541 (2021), Recuperado de: https://scholarship.law.campbell.edu/fac_sw/194

^[29]“A esos efectos, se ha incidido en que dicha renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, no es lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar (por todas, STC 65/2009, de 9 de marzo, FJ 4). Esta circunstancia es lo que ha determinado que se haya considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) la imposición obligatoria e imperativa del sometimiento a arbitraje (por todas, STC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3).” in S.T.C. 136/2010, Dec. 2, 2010, [RTC/2010/136], Fundamento Jurídico. 2 (Spain).

^[30]Arturo Brugger de Rojas, ‘El principio de in dubio pro iurisdictione y los convenios arbitrales confusos: análisis jurisprudencial’, El Derecho, 2024, Recuperado de: https://elderecho.com/el-principio-de-in-dubio-pro-iurisdictione-y-los-convenios-arbitrales-confusos-analisis-jurisprudencial 

^[31]“La STC se integra y actualiza una constante jurisprudencia constitucional en relación con la naturaleza del arbitraje como una renuncia puntual al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Su fundamento constitucional es la autonomía de la voluntad (arts. 1.1, 10.1 CE y 1255 CC) que se materializa en el convenio arbitral (art. 9.1 LA). La consecuencia de su anclaje constitucional es que todo arbitraje obligatorio vulnera el derecho a la tutela y que las garantías procesales que en él se proyecta no son las del art. 24 CE, sino las garantías procesales legales que el legislador incorpora en la LA. El convenio arbitral es un contrato procesal obligatorio y dispositivo a través del cual nacen determinadas obligaciones de hacer y no hacer y del que se dota de eficacia jurídico-procesal a la decisión de un particular sin potestas denominado árbitro” in Guillermo Schumann Barragán, ‘Un análisis de las garantías procesales en el arbitraje desde una perspectiva nacional y europea a raíz de la STC, 17/2021 de 15 de febrero’, Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, 2021, Recuperado de: https://www.revistasmarcialpons.es/rivitsproc/article/view/696/727

^[32] ‘Chapter 5: Formation, Validity and Legality of International Arbitration Agreements(Updated January 2023)’, in Gary B. Born, ‘International Commercial Arbitration’ (Third Edition), 3rd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2021) pp. 675 – 1026

^[33]Ardavan Arzandeh, ‘Interpreting Multiple Dispute-Resolution Clauses in Cross-Border Contracts’, Cambridge Law Journal, 83(2), 2024, pp. 244-273.

^[34]Daesung v. Praxair, [2019] SGHC 142 (Sing.).

^[35]Hernando Díaz-Candia, Extensión Intersubjetiva del Acuerdo de Arbitraje de Estado, Anuario de Arbitraje N.° 2, 2012, pp. 161-174.

^[36] International Council for Commercial Arbitration. ICCA’s Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention, 2ed, 2024.

^[37] Que “incluye una obligación de participar de buena fe en el arbitraje de los conflictos que recaen bajo el convenio arbitral”.

^[38] SCI ICH v. Credit Suisse, Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 7 February 2018, 16-24.497 (Fr.).

^[39] SCI Saint-Joseph v. Dexia banque Internationale à Luxembourg, Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 3 October 2018 no. 17-21.309 (Fr.).

^[40] Que “incluye una obligación de no litigar en Cortes nacionales o foros similares”.

^[41] Blackaby Nigel, Constantine Partasides, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, 6th edition (© Kluwer Law International; Oxford University Press 2015) pp. v – xviii.

^[42] “38. It was thus in my view clearly a breach of contract to seek to prevent Sabah from commencing proceedings in the agreed jurisdiction.” in Sabah Shipyard (Pakistan) Ltd. V Pakistan & Anor, [2002] EWCA Civ 1643 (Eng.).

^[43] “127.  Furthermore, the breach of contract in the Sabah case was not the breach of the non-exclusive jurisdiction clause but rather the breach of contract in commencing proceedings to prevent Sabah Shipyard from enforcing its rights under the contract.” in UBS AG v Telesto Investments Ltd, [2011] SGHC 170 (Sing.).

^[44] BDMS Limited v. Rafael Advanced Defense Systems Ltd. [2014] EWHC 451 (Eng.).

^[45] Wilson Taylor Asia Pacific Pte. Ltd. v. Dyna-Jet Pte. Ltd. [2016] SGHC 238 (Sing.).

Narem Roel Gauto, Asociado del Área de Infraestructura y Promoción de Inversiones Público – Privadas de Torres y Torres Lara Abogados