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La tenencia compartida: ¿solución o problema?

La Tenencia en el Perú se encuentra regulada en el Código de los Niños y Adolescentes, norma que data del año 2000, por lo que al haber pasado ya más de 20 años desde su dación, ha sido objeto de una serie de modificaciones y, el tema de la tenencia, no se ha escapado a ello. Uno de los grandes y delicados temas que debe afrontar la pareja que desea separarse o divorciarse, y que tiene hijos menores de edad o, mayores con alguna discapacidad, es quién contará con la tenencia de ellos.

Resulta claro que la Patria Potestad, es decir este “típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad”1, en principio la tendrán ambos padres2, pero el tema de la tenencia deberá ser evaluada por el juez en el caso que los progenitores no puedan ponerse de acuerdo. Hasta antes de la modificatoria que comentaremos más adelante, alguno de los dos padres debía contar con la presencia física del menor y el otro conformarse con el establecimiento de un régimen de visitas.

Es importante señalar que son abundantes los casos en que las pugnas por la tenencia del menor o menores no obedecen a garantizar el interés superior del niño sino que muchas veces, los padres, cegados por sentimientos negativos utilizan a los menores para herir o vengarse de la pareja y “arrebatárselos” considerando este acto como el peor castigo, -como una suerte de reivindicación- por los motivos que pudieran haber generado la separación. Es este escenario en que la autoridad judicial debe ser muy prolija y analizar profundamente el contexto que circunda al menor, -sin entrar evidentemente en las riñas entre las parejas porque ello no es su función-, definir qué es lo mejor para él, con quién estaría mejor; en suma, con quién tendría más posibilidades de desarrollar una vida tranquila y normal.

Asimismo, algo muy importante que no debe dejar de lado el juzgador es la opinión del menor. En ese sentido, el Código de los Niños y Adolescentes es muy claro al señalar en su artículo 85 que “el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”. Esta norma garantiza que el menor no se convierta en una suerte de “invitado de piedra” en una problemática donde ciertamente se encuentran definiendo situaciones importantes de su vida (él es el protagonista principal de esta historia). La ley es sabia al señalar que en el caso del niño el juez debe escuchar (es decir, tener una referencia de lo que desearía) y ello pues, al tratarse de un niño podría ser mucho más manipulable que un adolescente. Este último, con un poco más de madurez, se hace merecedor a que el juez no solo lo escuche sino que dé un paso más y “tome en cuenta su opinión”.

Resulta importante recalcar que, no obstante que lo que desee el menor no es vinculante y, por tanto, no obliga en modo alguno al juez a decidir por lo que el adolescente opinó si considera y, tiene los elementos de juicio suficientes para determinar que la misma es contraria a su mejor bienestar, coincidimos plenamente con el Dr. Benjamin Aguilar Llanos quien considera que “por su edad, su visión de los hechos, indicación y deseos, puede ser un referente importante para el juez”3.

En ese sentido, el Juez, al escuchar la opinión del niño o del adolescente, debe guiarse por los criterios o indicadores a los que arribaron los Magistrados de Familia en el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo en el año 1997. En dicho pleno se acordó que el magistrado debía tomar en cuenta “…la edad, el grado de madurez, el entorno psicosocial, el tiempo de permanencia con los padres, la libertad e influencia de los padres y de quienes conforman su entorno, razonamiento y valores, grado de instrucción, estado de salud físico y mental, medio familiar, carácter espontáneo o programado de la declaración al momento de la entrevista”4. Con estos indicadores y, ciertamente, con el apoyo del equipo multidisciplinario con el que cuenta la judicatura, el magistrado puede tener un mejor acercamiento de lo que realmente desearía el menor y no caer en una versión inducida o manipulada producto de la llamada “alienación parental” de uno de los progenitores en contra del otro.

Ahora bien, al entrar al análisis regulatorio de la Tenencia en el Perú debemos señalar que, antes del 26 de octubre del año 2022, a través del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, dicha institución estaba regulada de la siguiente manera, en caso que no existiera acuerdo entre las partes y correspondiera al juez tener que decidir:

Art.84.- En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres años, permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, deberá señalarse un régimen de visitas.

La norma citada, claramente priorizaba aspectos objetivos para otorgar la tenencia. Así, en el primer caso se otorga al progenitor con quien el menor convivió más tiempo, en otras palabras, con quien pasaba más tiempo, con quien compartía más su vida, en el entendido que se habría creado un mayor vínculo y, en principio, podría ser perjudicial cortarlo.

Si bien es cierto no cabe la menor duda que en épocas pasadas, mayoritariamente era el padre el proveedor, quien salía a trabajar pasando horas fuera del hogar y, correspondía a la madre quedarse en casa a cuidar a los hijos, por lo que era ella quien estaba en mejor posición de señalar que era la que más tiempo pasaba con el menor. Hoy en día esta situación, en la generalidad de los casos, ya no se presenta pues padre y madre trabajan por igual y, posiblemente, quien está más tiempo con el menor sea la abuela, la tía, la nana o la trabajadora del hogar. En el segundo supuesto, se trata de una norma de tipo imperativa pues señala que el niño menor de 3 años “permanecerá” con la madre. En este caso, consideramos que se trata de una norma ciertamente discriminatoria, pues la pregunta que cae de madura es “¿por qué el padre no podría ocuparse de su hijo sea la edad que tuviera?”.

Si retomamos la idea anterior donde señalamos que en la actualidad padre y madre trabajan por igual, cuál sería el sentido de otorgar la tenencia obligatoriamente a la madre. ¿Qué podría darle la madre que no pudiera darle el padre? (obviamente excluimos de  esta pregunta al sector de los menores que aún lactan y que evidentemente necesitan a la madre para ello5). Otra situación sería si efectivamente la madre tiene más tiempo que destinar para su hijo; esa sí sería bajo nuestro punto de vista una real razón para otorgarle la tenencia y no solamente por la edad del menor.

Posteriormente, el 16 de octubre del año 2018 se promulgó la Ley 29269 que añade al artículo anterior lo siguiente: “En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.\»

Entendemos que esta precisión la realizó el legislador por la abundante casuística existente donde se apreciaba que por los dos hechos objetivos planteados en los acápites a) y b) del artículo bajo comentario se venía fijando la tenencia (es decir tomando en cuenta solo tiempo de convivencia del menor o edad del menor), sin considerar la posibilidad del posible perjuicio que sufriría el otro progenitor, en caso que quien quedara con la tenencia no cumpliera con el régimen de visitas dispuesto para el otro.

En relación al régimen de visitas, debe tenerse muy en claro que “la asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores, no supone para el otro una sanción, ni constituye motivo de pérdida o supresión de la patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compañía, tenga derecho a visitarlos”6.

Con esta precisión, de alguna forma se refuerza el respeto al régimen de visitas acordado, otorgándole al juez una mayor discrecionalidad para poder decidir, más allá de situaciones objetivas. Podía por tanto asignar o variar la tenencia de un niño de 2 años al padre y no a la madre si tenía conocimiento de que la madre no permitía el contacto o no cumplía con el régimen de visitas impuesto al padre.

III. LA FIGURA DE LA TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ

La institución de la tenencia compartida parte del deseo de que ambos padres puedan tener una relación de permanencia directa e inmediata con el menor.

La intención de esta figura no es otra más que la de salvaguardar el interés superior del niño y del adolescente, en el entendido de que si existen ambos padres que se encuentran presentes en la vida del menor, ambos deben participar activamente del cuidado presencial de sus menores hijos en igualdad de condiciones.
La primera modificatoria donde esta institución aparece regulada muy tímidamente fue en el año 2018 con la ya citada ley 29269 mediante la cual se varía el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, incluyendo la última parte (en cursiva y en negrita):

Art. 81.- Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y del adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento, el Interés Superior del Niño o del Adolescente.

Observamos que este primer avance por incorporar la figura de la tenencia compartida se hace pero de manera excepcional, pues la regla general es el otorgamiento de la tenencia a uno de los progenitores y régimen de visitas para el otro. Sin embargo, el juez puede, según lo que aprecie -si no hay acuerdo entre las partes o si el acuerdo resulta no beneficioso para el menor-, resolver por la tenencia compartida. Es pues un avance; podríamos adjetivarlo como: introductorio, tímido y cauteloso.

Posteriormente a esta modificatoria, 4 años después, se publica la ley 31590, norma que modifica el Código de los Niños y Adolescentes, en sus artículos 81 al 84; así, desde el 27 de octubre del 2022 se encuentran vigentes las siguientes normas:

Artículo 81. Tenencia compartida.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial. De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.

Observamos que esta modificación cambia diametralmente el proceder que disponía la norma anterior, ya que convierte a la tenencia compartida en la regla general y más bien pasa al nivel de la excepcionalidad a la tenencia exclusiva en favor de uno de los dos progenitores.

Las motivaciones que tuvieron los legisladores para llegar a tal modificación se basaron fundamentalmente en la búsqueda del bienestar del menor, es decir, ante una situación de ruptura de la relación entre sus padres, se trata de que los menos perjudicados de dicha ruptura sean los hijos y ello, se lograría con la presencia constante de ambos padres (ciertamente ya no en el mismo momento, ni en el mismo domicilio), determinando reglas para que esta situación pueda darse.

Sobre esta motivación, el Dr. Javier Arrieta García señala que la tenencia compartida “se encuentra sustentada en la igualdad de derechos que debe existir entre ambos padres y, principalmente, en el Principio del Interés Superior del Niño, toda vez que este tiene el derecho de disfrutar del amor y cuidado de sus dos progenitores”7.
Ahora bien, cabe mencionar que de la lectura del texto vigente del citado artículo 81 se desprende que el escenario ideal sería el de un acuerdo (fuera del juzgado) por parte de los padres, sobre el establecimiento de la tenencia compartida, pues en la medida de que ambos padres conversen y estén de acuerdo (y eso se evidenciaría a través de un convenio entre ambos y no de una imposición de tipo judicial), el sistema -definitivamente- tendrá más posibilidades de funcionar.

Resulta importante señalar que “estar de acuerdo” no solo implica que se solucione el tema de pasar tiempo con los menores sino que contribuye con toda la dinámica de la crianza de los hijos ya que “los padres con relaciones estresantes entre ellos están menos capacitados para abordar de manera eficaz los desafíos cotidianos que implica la crianza… sus conflictos despiertan en ellos rabia y frustración, y estos sentimientos los trasladan a la relación con los hijos”8. Por ello, siempre habrá que esforzarse porque los padres, solos, arriben a un acuerdo que satisfaga a ambos.

No obstante lo señalado anteriormente, la norma también se pone en el escenario de la falta de acuerdo y por ello brinda potestad al juez para que, evaluando los distintos indicadores y escuchando a los menores, pueda establecerla. Ello, ciertamente no es el ideal, pues empezar con una imposición que no satisfaga a ambos padres puede generar que la fórmula de la tenencia compartida no funcione y se tenga que variar por la tradicional tenencia exclusiva y régimen de visitas para el otro progenitor. Así, nos vamos alejando más de la motivación inicial de la modificatoria: disminuir o palear el dolor de los menores que ocasiona la separación de los padres.

Otra norma que ha sido modificada es la consignada en el artículo 82, referida a la variación de la tenencia. Hasta antes de la modificatoria, el Código sólo consideraba que el juez podía variar la tenencia, de forma progresiva, con la asesoría del equipo multidisciplinario, salvo que la integridad del menor esté en peligro; en ese caso, la variación se haría de inmediato. No consignaba razones específicas para dictaminar tal variación en el entendido que se regiría simplemente por considerar que dicha variación era necesaria en virtud al interés superior del niño.

La nueva norma introducida a través de la Ley 31590 señala lo siguiente:

Artículo 82. Variación de la Tenencia.

Cuando la tenencia compartida o exclusiva sea determinada por conciliación extrajudicial o sentencia firme, puede ser variada con una nueva conciliación o por una nueva resolución del mismo juzgado.
Para la variación de la tenencia el Juez tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del niño, niña o adolescente, (sic) haya realizado las siguientes conductas:
a. Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o sistemática.
b. No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre.
c. No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes.

En caso de que uno de los progenitores esté imposibilitado de tener contacto físico con el menor, el juez debe disponer en forma provisional, hasta que culmine el proceso de tenencia, la utilización de medios digitales para mantener el vínculo parental siempre que no perjudique el principio de interés superior del niño.

El Juez ordenará con la asesoría del equipo multidisciplinario que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno al niño, niña o adolescente.

Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la integridad del niño, niña o adolescente, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.

Observamos que claramente el legislador se ha preocupado por precisar al detalle las causales9 por las cuales podría generase la variación de la tenencia, ello producto de la abundante casuística que se ha tenido a la vista y que ha determinado no caer en una simple generalidad que podría resultar un tanto gaseosa, para dar paso a casos concretos que ameritarían tal cambio.
En el primer caso, “Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o sistemática”, se trata de una reacción frente al llamado “Síndrome de Alineación Parental”, es decir “…la manipulación que hace uno de los padres sobre su menor hijo con el fin de que este tome una actitud de rechazo frente al otro progenitor”10.
Debemos mencionar que este Síndrome de Alineación Parental no es privativo de los progenitores, suele extenderse a otras personas cercanas como los abuelos quienes, al “ponerse de lado” de sus respectivos hijos, contribuyen a dañar la imagen que tienen los hijos de sus padres.

Como bien se sabe, en los procesos judiciales donde se ventila el otorgamiento de la tenencia, los magistrados suelen entrevistarse con los menores y, en algunas situaciones se hacen evidentes los casos de alienación parental. En una ocasión se escuchó comentar a una jueza de familia que al entrevistarse con un niño de 8 años, este señaló que no quería quedarse con su padre porque recordaba que “él nunca le había cambiado los pañales cuando era bebé”. Esta afirmación que en modo alguno puede tratarse de un conocimiento de parte del menor, quien de bebé no podía darse cuenta quién le cambiaba o no los pañales, era plena evidencia del citado síndrome de alienación parental.

Estos casos se vuelven aun más dramáticos cuando los padres pretenden que el menor “tome partido” por uno de ellos, iniciándose toda una maratón de quejas respecto del otro padre y ello sumado a la manipulación a la que pueden estar expuestos los niños y adolescentes; ambas situaciones perjudiciales para el correcto desarrollo integral de los menores.

En el segundo y tercer caso que guardan estrecha relación: “No permitir de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre y No respetar los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes”, la intención de uno de los padres es la de boicotear de manera intencional la posibilidad de que exista una relación entre el otro padre y el hijo. El tema se agrava, inclusive cuando existiendo un régimen de visitas debidamente acordado o impuesto por el magistrado uno de los padres no lo respeta.

La jurisprudencia11 está abarrotada de estos casos; situaciones donde el menor se convierte en una pieza de trofeo que es utilizada para “negociar”, “exigir” y hasta de, una suerte de cobrar venganza contra la pareja que pudo haber generado la separación. Para no caer en esta situación, y no perjudicar a los hijos, la pareja (que se considera ofendida) tendría que tener muy clara una premisa: “Puede haber sido una pésima pareja pero eso no lo(la) descalifica como un(a) buen(a) padre/madre y, por tanto no puede negársele al menor el amor, cuidado y cariño de él/ella”.

El rencor y la venganza son pésimos consejeros y más aun si por ellos, se termina perjudicando a quien más se debe más proteger de una situación ya muy penosa y perjudicial como lo es la separación de los padres.

Consideramos que, haber precisado estas tres situaciones de manera expresa y no general (como estaba en el texto modificado) permitirá que no se cometan abusos en contra de alguno de los padres utilizando al menor como un mero instrumento de negociación y, vulnerando de manera inaceptable, sus derechos.

Finalmente, otra norma importante que comentar en relación a la modificación introducida por la ley 31590 es la relativa al artículo 84 que regula las facultades del juez al otorgar la tenencia compartida. La norma señala a la letra lo siguiente:

Artículo 84. Facultades del Juez sobre la Tenencia Compartida
En caso de disponer la tenencia compartida, el Juez deberá tener en cuenta lo siguiente:
a. El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores;
b. Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo;
c. La distancia entre los domicilios de los padres no restringe la tenencia compartida, pero se considera al definir la forma;
d. El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna;
e. Las vacaciones del hijo y progenitores;
f. Las fechas importantes en la vida del menor; y
g. La edad y opinión del hijo.

En caso de disponer la tenencia exclusiva, el Juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas. La forma de tenencia compartida puede ser modificada en función de las necesidades del hijo.

La modificatoria establece reglas muy claras que el juez tendrá que aplicar en cada caso concreto para que la fórmula de la tenencia compartida cumpla con su cometido. Pero, nos preguntamos, ¿la sola aplicación de estas reglas garantizará un buen resultado?

A continuación, analizaremos las ventajas y, sobre todo las desventajas que podrían generarse de esta novel figura en nuestra legislación.

IV. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TENENCIA COMPARTIDA

En este punto trataremos sobre las ventajas y desventajas de la figura de la tenencia compartida.

En relación a las ventajas, consideramos que cae de madura la respuesta: El bienestar que puede generar en el menor mitigar las consecuencias de la separación de los padres. El tratar de no variar o variar en lo más mínimo ese “mundo” donde vivía el menor. Si existen en la vida del menor ambos padres, entonces, la existencia permanente de ambos podría ayudar -si se maneja adecuadamente- a obtener una respuesta positiva en su vida.

Sin embargo, todo tiene dos caras de la moneda y la tenencia compartida no resulta ser una excepción.

Como ya hemos mencionado anteriormente, todo esta problemática gira en torno al Principio del Interés Superior del Niño, es decir a aquel “desarrollo integral del niño y del adolescente en el seno de una familia que reúna las 3 características: amor, comprensión, felicidad, pudiendo también interpretarse como darle bienestar”12 En ese sentido, partimos del hecho de que la clave de todo es la búsqueda del bienestar del menor. Y en este punto debemos nuevamente preguntarnos, ¿es la tenencia compartida la mejor de las soluciones para llegar a ese bienestar tan ansiado?.

Los padres exigen la aplicación de la tenencia compartida en el entendido que tienen derecho a convivir con sus hijos en las mismas condiciones, en virtud al principio de igualdad de derechos. Sin embargo, no se detienen a evaluar si la aplicación de esta modalidad puede funcionar en su casa. Al respecto bien señala el Doctor Benjamin Aguilar Llanos… “hay que tener en cuenta que no va ser fácil aplicar en nuestro país este régimen, debido a que la situación en que se encuentran los padres generalmente son muy diferentes, en todo orden de cosas, partiendo de la situación económica, en que se encuentran, en la que uno de ellos puede tener las comodidades del caso, mientras que el otro no goza de estas posibilidades…”13

Es así que consideramos que la concesión de la Tenencia Compartida, en estricto podría generar una serie de complicaciones:

a) Si la semana tiene 7 días, el menor tendría que estar con cada padre 3.5 día por semana. Esto, que pudiera parecer justo, a simple vista, podría traer el siguiente problema: Consideremos por un momento que los padres viven en distintos distritos, separados por varios kilómetros de distancia. Se tendría al menor yendo y viniendo todas las semanas, 3.5 días, de un lugar para el otro, llevando libros, cuadernos, ropa, etc, que necesitará mientras esté en uno u otro sitio. ¿Esto resulta positivo?

Parecería quizá más aceptable que del mes que tiene 30 días, 15 esté con un padre y 15 con el otro o, si deseamos extenderlo un poco más, podría pactarse un mes con uno y un mes con otro o periodos de seis meses con cada uno. Quizá estas fórmulas sean más adecuadas para no tener el menor como una suerte de ping pong entre las casas de sus padres.

b) Respecto a las reglas de conducta. Esto también es importante. Si el menor se encuentra constantemente sometido a diferentes reglas de conducta en una u otra casa, la pregunta a realizarse es: ¿cómo incide ello en su desarrollo?. Por ejemplo, si mientras el menor esté con un padre, este le permite quedarse despierto hasta las 11 de la noche y el otro progenitor solo hasta las 8 de la noche. ¿No se generará una distorsión en el menor quien no sabrá cómo debe comportarse y ello podría afectará su conducta?

Incluso muchas veces para “ganarse” el cariño del menor en detrimento del otro padre, utilizan un sistema permisivo. Si no existe una adecuada comunicación y acuerdos entre los padres en relación a las normas de conducta, el tan ansiado bienestar del menor será imposible de lograr.

Recordemos que existen muchas formas de crianza: autoritario, democrático, permisivo, entre otros. En relación a la importancia del tipo de crianza que se imparte en los menores, la Dras. María Fernanda Márquez Silva y Liseth Camila Sánchez Rico concluyen luego de una profunda investigación que “los patrones de crianza tienen una influencia notoria en cómo (el menor) se conoce y se interactúa con el ambiente y las personas, debido a que desde este primer grupo social se empieza a conocer el mundo y cómo según lo impartido en el hogar es la manera correcta de interactuar con sus pares”14.

c) Otro aspecto a considerar es si uno de los progenitores ha estado ausente de la vida del menor y llegado el momento, exige una tenencia compartida. ¿Exponer al menor a la figura de una persona que ni siquiera conoce o no ha visto en mucho tiempo no podría generar al menor problemas psicológicos? ¿El menor está preparado a convivir con un total extraño?

No descartamos que el menor inicie un vínculo con el padre que ha estado ausente pero consideramos que imponerle una presencia intensa, no sería la mejor estrategia; estimamos que en estos casos, la interacción gradual sería lo más pertinente y quizá con una adecuada orientación por parte de algún psicólogo.

d) Respecto al tema económico. Los alimentos que un padre estaba acostumbrado a pasar al otro para mantener a los hijos, tendrán que variar, teniendo en cuenta que el menor pasará igual tiempo con los dos, por lo que los alimentos se tendrían que reducir también a la mitad. Probablemente esto no sea del agrado de quien ya venía recibiendo una pensión y sobre ella habría elaborado todo un presupuesto. Pero si se exige justicia e igualdad, entonces ambas deben aplicarse en todos los supuestos y el tema económico no puede ser la excepción.

Es por ello que el papel del Juez es fundamental; no se trata de aplicar la norma de manera mecánica para todas las situaciones. El magistrado, con la ayuda del equipo multidisciplinario, tendrá que evaluar caso por caso, el entorno que circunda la vida de los menores y decidir aplicar la tenencia compartida pero con reglas claras que cumplir por los padres y con la advertencia de que en caso exista incumplimiento de dichas reglas, se procederá a variar el régimen. Es, ciertamente, una responsabilidad muy delicada la que tienen los jueces pues con su decisión pueden afectar el desarrollo de los menores.

V. PRINCIPALES CONCLUSIONES

1. La normatividad peruana ha presentado un avance respecto al tema de la regulación de la tenencia compartida, cambiando diametralmente el proceder al considerar su aplicación en primer orden y, como excepción, el otorgamiento de la tenencia exclusiva.

2. El legislador, atendiendo a la abundante casuística, ha buscado precisar de manera expresa las causales de variación de la tenencia compartida a fin de garantizar que no se caiga en el “síndrome de alienación parental” y se respeten los acuerdos establecidos para evitar que de manera injustificada una de las partes busque evitar la relación del menor con el otro progenitor.

3. La existencia de un acuerdo (fuera del ámbito judicial) por parte de ambos padres, se constituye en el escenario ideal para que la figura de la tenencia compartida prospere.

4.A falta del acuerdo, es el Magistrado quien deberá, con ayuda del equipo disciplinario determinar la tenencia compartida pero, estableciendo reglas adecuadas según las variables que circunden la situación de cada menor. La aplicación no puede darse de manera mecánica.

5.No siempre la tenencia compartida logrará alcanzar el bienestar del menor. En algunos casos, la tenencia de uno de los padres llevada conjuntamente con un adecuado régimen de visitas, resulta ser lo más adecuado para el niño y el adolescente.

Sólo el tiempo nos dirá qué tan eficiente y eficaz ha resultado esta modificatoria y, si tenemos que retroceder para no perder el norte que siempre debe ser alcanzar “el interés superior del niño”, tendremos que impulsar y apoyar este retroceso pues, como reza el dicho “es de sabios, cambiar de opinión”.

BIBLIOGRAFÍA

AGUILAR LLANOS, Benjamín (2009) La tenencia como atributo de la patria potestad y tenencia Compartida, Revista Derecho & Sociedad, Editada por la Asociación Civil Derecho & Sociedad Conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho de La Pontificia Universidad Católica del Perú. Año XX, nº 32. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17425/17705.

CANTON-CORTES, David, CANTON DUARTE, José y RAMIREZ CASTILLO, Maria Aurelia (2014) Artículo Antecedentes de las prácticas de crianza: El papel de los conflictos entre los padres”, en International Journal of Developmental and Educational Psychology, España. Consultado en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=349851780028.

CHUNGA LA MONJA, Fermin (2001), Derecho de Menores, Editorial Grijley, Lima.
MÁRQUEZ SILVA, María Fernanda y SANCHEZ RICO, Liseth Camila (2020) Influencia de la Crianza en Relaciones de Pareja, Tesis de Universidad Autónoma de Bucaramanga. Colombia. Consultado en: https://repository.unab.edu.co/bitstream/handle/20.500.12749/12424/2020_Tesis_Maria_Fernanda_Marquez.pdf?sequence=1.

PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex (2003) Filiación y Patria Potestad, Editorial Gaceta Jurídica, Lima.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2020).Tratado de Derecho de Familia (Tomo III), Instituto Pacífico Editores, Lima.

Otros documentos:
– Código Civil del Perú (Año 1984).
– Código de los Niños y Adolescentes del Perú (Año 2000).
– Dictamen de proyectos de ley de tenencia compartida Nos.1096 y 1120, del Congreso de la República del Perú. Consultado en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTYwMzY=/pdf/DIC%201096%20Y%20OTRO.

Sylvia Amelia Torres Morales, Abogada y Socia Principal de Torres y Torres Lara Abogados.

 

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