Hace poco participamos en un webinar –tan popularizados a partir de la pandemia– organizado por la Alianza Legal Latinoamericana, conocida por sus siglas ALL, integrada por las firmas legales más prestigiosas de la región y España. En esta ocasión nos tocó exponer acerca del vehículo legal más apropiado para que una empresa extranjera inicie operaciones en el Perú. Definitivamente la respuesta puede adquirir infinidad de matices pues dependerá de las necesidades y características de cada emprendimiento, sector en el que pretenda desarrollarse, etc.; sin embargo, para fines prácticos y según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) la sociedad anónima es el vehículo jurídico más utilizado para hacer empresa en el Perú (después de la “persona natural con negocio” y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada como anotaremos más adelante). En el evento participaron colegas de Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Panamá y Uruguay, y el común denominador en las legislaciones societarias de la mayoría de estos países es la existencia de la sociedad anónima unipersonal; es decir, la posibilidad de que una persona, ya sea natural o jurídica, pueda constituir una empresa, específicamente una sociedad anónima, sin la necesidad de contar con la participación de otro socio, eliminando la desfasada obligatoriedad de la pluralidad de socios que todavía arrastran algunas legislaciones societarias, entre ellas la nuestra.
No es casualidad que la “persona natural con negocio” junto con la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) sean las figuras legales más utilizadas para hacer empresa en el Perú, según el INEI. Para el primero se requiere obtener un RUC ante Sunat, para el segundo, otorgar una escritura pública de constitución e inscribirla ante Registros Públicos. Esto no es más que un síntoma de lo que viene sucediendo hace ya varios años. El empresario peruano promedio, ya sea por elección o por necesidad, es propenso a desarrollar actividades empresariales de forma individual; sin embargo, se encuentra limitado a elegir entre estas dos figuras jurídicas que, sin ánimo de profundizar, no brindan mayores posibilidades de desarrollo en caso el negocio experimente un crecimiento a nivel económico, operativo u organizacional, ya sea porque carece de la protección de la responsabilidad limitada según la cual los socios no responden por las deudas sociales (es el caso de la “persona natural con negocio”), o porque –por ejemplo– de querer contar con un socio inversionista, debe transformarse en una sociedad (es el caso de la EIRL), y es entonces cuando surge la pregunta: ¿Cuál es la razón de exigir un mínimo de dos socios para constituir una sociedad? La respuesta, lamentablemente, obedece más a una cuestión de tradición legislativa que económico-empresarial. El legislador peruano se aferró a la corriente jurídica de entonces (hablamos de la época en la que se gestó la Ley General de Sociedades vigente) y mantuvo la imperatividad de la pluralidad de socios.
No obstante, la Ley General de Sociedades vigente desde 1998 establece la obligatoriedad de la pluralidad de socios para constituir una sociedad, en la práctica un gran número de empresas que se constituyen bajo la forma de sociedad anónima emplean a un socio mayoritario titular del 99% de acciones y el otro socio titular de tan solo una acción, para cumplir con la tonta formalidad de la pluralidad. En el despacho a menudo llegan clientes tanto extranjeros como nacionales que buscan constituir una sociedad, donde se presenta esa pluralidad ficticia, pues en la práctica el socio mayoritario (normalmente empresa cabecera de un grupo empresarial) es el que toma las decisiones de forma unilateral, y no solamente porque sea titular de la mayoría de las acciones sino porque el otro socio, en los hechos, es un simple espectador.
La realidad empresarial nos demuestra que muchos emprendimientos nacen de un solo individuo o que empresas extranjeras que vienen a invertir al Perú no requieren de un socio para constituir una sociedad e iniciar operaciones, con lo cual no vemos el sentido de obligar a esa persona, sea natural o jurídica, a tener que asociarse con otra para recién ahí poder constituir una sociedad, limitándolo, en el caso del “emprendedor de a pie”, a la figura de la “persona natural con negocio” o la EIRL, con las desventajas que ello conlleva, más aún cuando actualmente es mucho más rápido, fácil y menos costoso constituir una sociedad a través de la plataforma digital de la Sunarp (conocida como SID-Sunarp). Otro problema quizás poco frecuente pero no por ello menos importante es la situación que se presenta cuando todos, excepto uno de los socios, deciden separarse de la sociedad. Si el socio que sí quiere continuar con el negocio no consigue recomponer la pluralidad incorporando un nuevo socio al cabo de 6 meses, se verá en la obligación de tener que cerrar la empresa, dado que así lo dispone la Ley General de Sociedades… Insólito.
Felizmente el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades publicado con fecha 27 de mayo de 2021 recoge una serie de propuestas que buscan adecuar la vigente ley a las necesidades del tráfico mercantil actual, dentro de las cuales se encuentra la eliminación de la obligatoriedad de la pluralidad de socios, permitiendo que tanto la sociedad anónima como la sociedad comercial de responsabilidad limitada puedan constituirse con un único socio, es decir, se crea la sociedad unipersonal. Esperemos pues que en su oportunidad el Congreso de la República no excluya esta modificación, la cual representa quizás no un gran avance, pero sí nos coloca a la par de otras legislaciones societarias que ya dieron el paso hacia adelante hace algunos años atrás.
Javier Frías Paira, Abogado Asociado Senior y Miembro del área Comercial de TYTL Abogados.
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