La generación de infraestructura sostenible es uno de los factores que las Naciones Unidas ha determinado como un aspecto indispensable para el desarrollo sostenible de las naciones. El enfoque de “infraestructura sostenible” tiene varias dimensiones: i) sostenibilidad económica y financiera; ii) sostenibilidad social; iii) sostenibilidad ambiental, incluida resiliencia climática; y iv) sostenibilidad institucional, pero el que nos interesa para los fines del presente artículo es el de sostenibilidad institucional. Esto último, en palabras del BID, se entiende como la existencia de sistemas transparentes y consistentes de gobernanza durante el ciclo de vida del proyecto; y, desde la perspectiva de la solución de conflictos, es entendido como la capacidad de las instituciones para resolver disputas de manera justa, eficiente y sostenible; esto implica tener en cuenta los intereses de todas las partes involucradas, así como el impacto a largo plazo de las decisiones tomadas.

En ese escenario, se tiene que los problemas que presentó y presenta el contrato de concesión de la Línea 2 del Metro de Lima sumado a los escándalos de corrupción de Odebrecht generaron que, por casi 7 años, en el Perú se diera una casi paralización de proyectos de inversión en infraestructura, aunado a las paralizaciones sufridas por la pandemia del Covid 19. Ello generó que la brecha de infraestructura en el país aumentara y, por ende, muchos ciudadanos no podían ver satisfechas sus necesidades básicas, tales como educación, telecomunicaciones, acceso a agua, entre otros.

No obstante, desde inicios del año pasado, Proinversión ha venido generando sendas capacitaciones y acuerdos con diversos Gobiernos Regionales para la promoción de inversiones en infraestructura mediante Obras por Impuestos, Proyectos en Activos y Asociaciones Público-Privadas (estas últimas comparten el mismo marco normativo). Efectivamente, desde el año pasado Proinversión viene promoviendo 28 proyectos, tanto en obras por impuestos, proyectos en activos y asociaciones público-privadas en 9 regiones. Asimismo, a nivel nacional se viene impulsando 9 proyectos en el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; 1 en el Ministerio del Producción; 6 en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones; 2 en el Ministerio de Educación; 2 en el Ministerio de Salud; 4 grupos de proyectos eléctricos en el Ministerio de Energía y Minas; y 2 proyectos turísticos por parte del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Ello sin perjuicio de diversos proyectos del mecanismo de obras por impuestos que vienen generando mucho interés del sector privado, lo cual ha decantado en la presentación de varias iniciativas privadas en los niveles del gobierno.

Entonces, este gran impulso en la generación de infraestructura requiere que el sector público, con la finalidad de generar sostenibilidad en los proyectos que se vienen impulsando, no deje de lado las acciones aprendidas durante años anteriores y con ello, desincentivar el interés del sector privado. Así, una de las lecciones aprendidas dentro de la ejecución de infraestructura más resaltante son las demoras que se presentan durante el proceso constructivo, fase de todo proyecto en el cual se presentan mayores controversias. Estas demoras generan pérdidas que se ven reflejadas en el valor del dinero público, debido a la afectación en el interés público que justificó la ejecución del proyecto en la modalidad contractual pertinente y consiguiente afectación a los ciudadanos que deberían de beneficiarse con dichos proyectos.

En el caso específico de las asociaciones público-privadas, desde el año 2016, con la publicación del Decreto Legislativo No 1224, reemplazado por el Decreto Legislativo No 1362 y ahora integrado en el Decreto Supremo No 195-2023-EF, se ha establecido a la Junta de Resolución de Disputas como mecanismo para el sometimiento de controversias, el cual permite que la obra avance a pesar de la existencia de controversias, debido a que está conformado por un panel técnico imparcial e independiente que, en principio, debería de acompañar al proyecto durante todo el ciclo de vida de la obra, con la finalidad de prevenir la generación de controversias.

No obstante, a pesar de contar con la habilitación normativa, dicho mecanismo no ha sido incorporado en ningún contrato de APP actualmente vigente, por lo que, si las partes quisieran emplearlo, tendrían que realizar una modificación contractual, lo cual puede demorar en promedio dos años y medio.

Así, en el caso de las APP, se cuenta con el trato directo (lo cual no es un mecanismo de solución de controversias); alternativamente se puede recurrir al “amigable componedor”, lo cual es una suerte de conciliación; y, en caso no se recurra a este último, se cuenta con el mecanismo del arbitraje. Sin embargo, en el caso de los dos últimos, en fase construcción podrían generarse paralizaciones totales o parciales de la ejecución de la obra del proyecto hasta su solución.

Por otro lado, en el caso de las obras por impuestos -un mecanismo que el Estado viene promoviendo de manera constante-, el marco regulatorio regido por medio del Decreto Supremo No 081-2022-EF no ha establecido siquiera la posibilidad de recurrir a dicho mecanismo. Únicamente se establece la posibilidad de recurrir al trato directo y, posteriormente al arbitraje.

Por lo tanto, se aprecia que el Perú viene promoviendo el desarrollo de infraestructura en colaboración del sector privado. Sin embargo, los proyectos carecen de sistemas de solución de controversias ágiles y eficientes que permitan dotar a los proyectos, de la sostenibilidad que se requiere. Dicha implementación es necesaria, ya que de nada sirve para el proceso de cierre de brechas el promover proyectos de inversión si no se cuentan con mecanismos que eviten la paralización de los proyectos; debe de promoverse el empleo de la Junta de Resolución de Disputas, para la generación de incentivos ante la posibilidad de controversias que puedan generar retrasos en los proyectos, lo cual solo los encarece tanto para el Estado como para el inversionista.

Jaime Li Ojeda, Abogado Asociado Senior y Líder del Área de Infraestructura y Promoción de Inversiones Público-Privadas de Torres y Torres Lara Abogados

Fuente: Expreso