Hace un mes, el Congreso de la República aprobó una modificación trascendental en nuestro Código Penal. En concreto, hablamos de la modificación del artículo 190°, que se ocupa del delito de apropiación ilícita común. Hasta antes de esta modificación, no había una sanción expresa para aquellos que desvíen, sustraigan o manejen incorrectamente los fondos destinados a las pensiones o a la seguridad social de salud. Sin embargo, con esta modificación del artículo, las personas que realicen estos actos ilícitos podrán afrontar sanciones que fluctuarán entre dos a cuatro años de pena privativa de la libertad, pudiendo ser hasta 6 años si la persona que lo comete es funcionario público.

Esta reforma, que surgió por iniciativa de la legisladora Susel Paredes, miembro de Juntos por el Perú-Cambio Democrático, fue respaldada de manera unánime en el Congreso, recogiendo 115 votos favorables, sin abstenciones ni votos en contra. Esta ley, por su parte, marca un cambio en la protección que se da legalmente a los fondos de seguridad social, ya que establece expresamente que cualquier empleador que se apropie de los fondos de pensiones y salud de sus trabajadores se enfrentará a un proceso penal y a una posible sanción de ser demostrada su responsabilidad.

Aunque este avance legislativo puede parecer nuevo, no es un concepto completamente inédito. Ya en 1974, la Ley N° 20604 abordaba una situación parecida, aunque se circunscribía solo al Sistema Nacional. Sin embargo, esta nueva modificación proporciona una perspectiva renovada para considerar los derechos laborales y la obligación de los empleadores de cumplir con sus responsabilidades financieras, además de sancionar las conductas contrarias a la buena administración del patrimonio de los trabajadores o pensionistas.

Con esta reforma del artículo en cuestión, se entrevé la necesidad de sancionar penalmente la apropiación indebida de las contribuciones de la seguridad social en el ámbito de las pensiones y la seguridad social de los trabajadores. La apropiación ilícita de aportes de fondos, en ese sentido, supone una clara afectación del sistema de aportes de nuestro país. Por ello, el legislador ha decidido que estos actos deben ser perseguidos penalmente.

Con el objetivo de salvaguardar el bienestar de la comunidad en su totalidad y mantener el estándar de vida socioeconómico de cada individuo, se ha establecido un sistema de seguridad social. Este sistema actúa como un escudo, preparado para asistir a las personas cuando sus capacidades de respuesta financiera u económica se ven mermadas, sea esto por la edad u otro motivo. Es por estas razones que se comprende la importancia de esta nueva modificación, que permitirá que las acciones que vayan contra un sistema tan importante como el expuesto no queden impunes.

Solo a principios de este año, la deuda total por aportes ascendía a más de 34 mil millones de soles. Este problema trasciende hasta llegar a las personas cuyas pensiones se ven afectadas directamente. Este es un asunto sistémico que puede desequilibrar la estabilidad económica y social de nuestro país, pues, si no se resuelve, los costos terminan siendo asumidos por el Estado.

Sin embargo, la dificultad que supone este delito reside más en la atribución y demostración de la comisión de este hecho ilícito. En muchos casos, la retención de los aportes se debe a problemas financieros transitorios del empleador, que pueden volverse permanentes y darle una apariencia delictiva a algo que no lo es. Para que exista este delito debe haber una intención manifiesta de apropiarse de estos fondos.

En ese sentido, es vital señalar que existen diversas formas de proteger los intereses de una persona procesada por este delito, y que se pueden prever salidas legales menos gravosas que asumir un proceso penal demandante de tiempo y recursos. A modo de ejemplo, existe la posibilidad de acogerse al principio de oportunidad, tal como está establecido en el Código Procesal Penal. Este mecanismo permite al Ministerio Público abstenerse de ejercer la acción penal en determinadas condiciones.

La apropiación indebida, tipificada en el artículo 190 del Código Penal, es uno de los delitos que permite acogerse a un principio de oportunidad, tal como se especifica en el artículo 2 del Código Procesal Penal. Este señala varias circunstancias bajo las cuales el Ministerio Público puede abstenerse de ejercer la acción penal, que incluyen: 1) Cuando el infractor ha sido seriamente afectado por las consecuencias de su delito y la pena resulta innecesaria. 2) Cuando se trata de delitos que no dañan gravemente el interés público, con ciertas excepciones. 3) Cuando el infractor ha reparado los daños y perjuicios ocasionados o existe un acuerdo con la víctima en este sentido.

Normalmente, los principios de oportunidad por este tipo de delitos se suelen culminar con la opción 3, es decir, reparando los daños y perjuicios ocasionados, mediante el pago de una reparación civil y llegando a un acuerdo con la víctima; esto, desde luego, implica negociaciones que se deberán llevar a cabo para que el Fiscal decida no continuar o proseguir con las investigaciones. 

Es crucial comprender que, más allá de las sanciones penales, se necesitan soluciones que mitiguen el incumplimiento en el pago de los aportes. Una alternativa puede ser la implementación de procesos coactivos gestionados por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), aplicables tanto al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) como al SPP.

Finalmente, la apropiación ilícita de las contribuciones de la seguridad social es un problema grave que requiere una atención significativa desde perspectivas tanto legales como sociales. Necesitamos un sistema legal que proteja efectivamente los derechos de los trabajadores y garantice que los empleadores cumplan con sus responsabilidades financieras. Esta modificación del Código Penal, sin dudas, es solo el inicio de este cambio.

Smith Quispe Arone, Abogado Asociado y Miembro del Área Penal de Torres y Torres Lara Abogados