¡La espera ha terminado! De acuerdo con lo informado por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN), entre enero y julio de este año, el monto adjudicado mediante el mecanismo de Obras por Impuestos (OxI) alcanzó el récord histórico de S/1975 millones con la buena pro de 44 proyectos otorgados a diversas empresas a nivel local. Esto quiere decir que, este resultado supera los montos anuales adjudicados desde la creación del mecanismo de Obras por Impuestos (OxI) y, también, en un 79% la meta prevista para el 2024. En efecto, esto conlleva al desarrollo y al tan ansiado cierre de brechas en diversos sectores que tanto adolece el país.

Recordemos que la Ley N°29230 “Obras por Impuestos” ya cuenta con 16 años desde su entrada en vigor y uno de sus objetivos principales radica, hasta la fecha, en brindar a la empresa privada la oportunidad de financiar proyectos de inversión pública y recuperar dicha inversión realizada a través de la reducción del pago de sus impuestos frente a la SUNAT; en otras palabras, la empresa privada direcciona y toma conocimiento de que sus impuestos se reflejan en la construcción de colegios, hospitales, entre otros. Claro está que la ventaja obtenida para la empresa privada radica en que se genera un aumento en la eficiencia de los programas de responsabilidad social con obras de gran impacto, contribuyendo así en mejorar la percepción que tiene frente a la población. Cabe destacar que pueden ser financiados todo tipo de proyectos de inversión pública, siempre que estén alineados con los planes de desarrollo nacional, regional o local, y cuenten con la declaratoria de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP).

Dicho esto, vemos un crecimiento a pasos agigantados del uso del mecanismo de OxI, pero una vez celebrados estos Convenios, ¿cómo se tratan las controversias? ¿esto afecta que no se culminen las obras? Creeríamos que la regulación de la administración de los contratos de obra bajo este mecanismo pueda ser similar al de los contratos tradicionales bajo la norma de las contrataciones públicas porque en toda obra, de conformidad con nuestra geografía, existen contingencias que harán una potencial modificación de los plazos de ejecución contractual; no obstante, ello debemos preguntarnos, ¿por qué OxI tiene mayor impacto positivo en el cierre de proyectos de inversión? Mucho tiene que ver la regulación de las controversias de cada normativa. Por ejemplo, en el marco de la Ley N°30225, los mecanismos de resolución de controversias son la Junta de Resolución de Disputas (JRD), conciliación y/o arbitraje, siendo que los mismos requieren de: i) un costo no determinado en el presupuesto ofertado por el contratista y, ii) un tiempo extenso para obtener resultados. Por otro lado, en el marco de OxI contamos con el mecanismo del Trato Directo, ya que, según la ley y su reglamento y el principio de gestión por resultados (el cual tiene por finalidad evitar “formalismos que resulten innecesarios”, por lo que faculta a las Entidades Públicas para tomar ciertas decisiones de manera favorable) “obligan” a las Entidades Públicas a preferir (antes de acudir a un arbitraje) el trato directo para resolver las controversias que surjan durante la ejecución de los Convenios de Inversión.

Lo cierto es que la norma señala directamente que la Entidad Pública debe preferir el trato directo como un paso previo al arbitraje y en contraste con la normativa de la contratación pública estatal. En primer lugar, este trato directo es un mecanismo en el que las partes intercambian propuestas buscando un acuerdo justo sobre cualquier controversia que surja durante la ejecución del proyecto, salvo la aplicación de penalidades. Claro está que en este mecanismo se abre la posibilidad de controvertir mayores trabajos o las famosas prestaciones adicionales, siendo que la ventaja es mucha más grande al momento de evitar recurrir a la vía judicial. En segundo lugar, el tema oneroso es crucial en este mecanismo. Las partes no demandan de gastos para pagos a un tribunal arbitral o las tasas en el poder judicial ya que este mecanismo se puede llevar bajo cualquier vía (remota o presencial) siempre que se busque arribar a acuerdos y, los mismos, se plasmen en actas. Por último, se advertía que este mecanismo podría tener una desventaja vinculada a la demora por parte de las entidades públicas en su respuesta al inicio de un trato directo propuesto por la empresa privada o, en su defecto, en la generación de demoras al momento de firmar las actas desarrolladas en las sesiones de trato directo o peor aún, en el hecho de no pronunciarse o evitar generar estas sesiones de trato directo con la empresa privada. Para ello, la última modificación del reglamento (aprobada mediante Decreto Supremo N°011-2024-EF) ha delimitado estos plazos y ahora las entidades públicas cuentan con un término para aceptar el inicio de este mecanismo a fin de no generar retrasos a las partes.

En ese sentido, podríamos señalar que, si bien el mecanismo de obras por impuestos se ha visto incrementado en este último año en comparación con los últimos 3 periodos, dicho incremento debe de ir de la mano con una buena gestión de las controversias en el enfoque de delimitar bien las pretensiones. Asimismo, se podría recomendar que, ante el inicio de una eventual controversia, las partes puedan trabajar en una matriz de riesgos y alertar de manera previa dichos problemas a fin de tratarlos y permitir que arriben exitosamente a un trato directo.

Dr. Ramiro Pérez Huamaní, Abogado Asociado y Miembro del Área de Infraestructura y Promoción de Inversiones Público-Privadas de Torres y Torres Lara Abogados.

Fuente: Expreso